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번호	제목	등록일	조회수
4	친권의 본질에 관한 검토 [가족법연구 30권 1호]	2016.10.17	1065
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친권의 본질에 관한 검토 ―‘친자법’과 ‘혼인법·이혼법’의 관계 재정립― A Review on the Essentiality of Paternal Authority 엄경천(UM KYONG CHON) <차 례> Ⅰ. 들어가는 말 Ⅳ. 친권의 내용: 친권자의 권한 Ⅱ. 친권의 본질에 관한 종전의 논의 Ⅴ. ‘양육권’ 개념의 필요성과 유용성 Ⅲ. 친권의 본질에 관한 재검토 Ⅵ. 맺는 말 Ⅰ. 들어가는 말 종전 가정법원의 가사재판 실무를 보면, 가족법에서 ‘이혼법의 과잉현상’을 보이고 있다고 해도 지나친 말이 아니다. 가족법은 일반친족법(민법 제4편 친족 중 제1장 및 제2장), 혼인법(민법 4편 친족 중 3장 1절에서 4절), 이혼법(민법 4편 친족 중 3장 5절), 친자법(민법 4편 친족 중 4장), 후견법(민법 4편 친족 중 5장), 부양법(민법 4편 친족 중 7장)으로 구성되어 있다. 그런데 재판 실무를 보면 이혼법이 가족법을 포위한 상태다. 모든 가족법상의 쟁점이 이혼법에 집중되어 있고 이혼법이 가족법의 다른 분야까지 아우르고 있다고 볼 수 있다. 가족법 개정도 이혼법 위주로 이루어지는 경향이 있다. 이혼법과 가족법의 역전현상을 바로잡고 가족법상의 쟁점이 이혼법에 기형적으로 집중되는 것을 막고 혼인법, 친자법, 후견법, 부양법이 제 기능을 발휘할 수 있도록 해석과 재판실무 그리고 입법 등 여러 분야에서 균형을 잡으려는 노력이 필요하다. 이와 같은 노력은 가족법이 실제 가족생활의 실체에 부합하는 방향으로 봉사하게 하는 길일 것이다. 또한, 가사소송법은 이런 경도된 재판실무가 반영되어 실체법인 가족법을 실현하는 것이 아니라 오히려 가족법의 운용 폭을 축소하거나 왜곡하고 있는데, 이와 같은 상황은 개선되어야 할 것이다. 최근 대법원 ‘가사소송법 개정위원회’에서 가사소송법 개정안을 확정했다고 하는데, 개정절차에서 이혼법 과잉현상과 가사소송법이 가족법을 축소·왜곡하는 현상이 개선되기를 기대한다. 이혼소송을 비롯한 가사소송이나 가족법적 쟁점이 있는 민사소송을 수행하거나 법률상담을 하면서 평소 들었던 의문점 중 ‘친권’의 본질에 관하여 살펴본다. 최근에는 실무운용과 입법 등에서 가사소송(특히 이혼소송)에서 미성년 자녀에 대한 배려가 많이 이루어지고 있으나, 종전 이혼소송 실무를 보면 부모의 이혼에 부수되어 처리해야 되는 일 정도로 인식된 면도 있었다. ‘미성년 자녀를 중심에 둔 친자법’에 대한 새로운 해석을 도모함으로써 가사소송에서 소외되기 쉬운 미성년 자녀의 복리를 실현해 보고자 한다. 아래 [사례]를 통하여 구체적인 논의 실익과 현실적인 의미를 확인해 본다. [사례 1] 김씨(남)와 이씨(여)는 슬하에 딸을 두고 있다. 딸이 초등학교에 입학한 후 6개월 만에 김씨와 이씨는 이혼을 하게 되었다. 협의이혼을 하면서 김씨와 이씨는 딸의 ‘친권자’를 김씨(父)로, ‘양육자’를 이씨(母)로 정했다. 딸의 가족관계등록부(기본증명서)에는 친권자가 부 김씨라고만 기재되어 있고, 양육자가 모 이씨라는 것은 기재되어 있지 않다. 이씨는 직장을 다니면서 자녀를 양육하는 것이 어려워 친정 부모님 집 근처로 이사를 하면서 딸은 전학을 가게 되었다. 딸은 친구들과 헤어지기 싫다면서 이사를 하더라도 전학은 가기 싫다고 하면서 밥도 먹지 않았다. 이씨는 딸을 설득하기 위하여 딸이 평소 원하던 유럽여행을 다녀오기로 했다. 대기업에 다니는 김씨는 이씨에게 양육비를 꾸준히 보내 주었고, 회사에서 성과급을 받을 때는 이혼할 때 정한 양육비와는 별도로 성과급의 10% 정도를 이씨에게 보냈고, 면접교섭도 원활하게 이루어졌다. 그런데 최근 김씨는 미국 지사장으로 발령받아 출국하였고 당분간 국내에 들어오기 어려운 상황이다. 이씨는 딸을 전학시키거나 딸의 여권을 발급받아 해외여행을 다녀올 수 있을까? [사례 2] A남과 B녀는 결혼하고 아들과 딸을 두었는데 경제적인 문제로 다툼이 잦아져 2004년 이혼소송을 통하여 이혼하였고, 아들과 딸의 ‘친권자’ 및 ‘양육자’로 B녀가 지정되었다. B녀는 소득이 높았고 저축도 많이 해 상당한 재산을 보유하고 있었는데, 2007년 갑자기 사망하게 되었다. B녀가 사망함에 따라 아들과 딸이 B녀의 전 재산을 상속받게 되었다. 당시 법률에 의하면 B녀가 사망함에 따라 A남이 아들과 딸의 친권자가 되었고 두 자녀의 재산도 관리하게 되었다. 그런데 B녀 가족은 B녀의 유산이 사실상 A남에게 이전된다는 등의 이유로 A남과 갈등을 겪게 되었고 A남은 B녀의 재산에 관심이 없다는 점을 명백히 밝히기 위하여 아들과 딸의 ‘재산관리권’과 ‘법률행위대리권’을 사퇴하였다. 그 대신 B녀의 어머니가 아들(외손자)과 딸(외손녀)의 ‘후견인’이 되었다. A남은 친권 일부를 포기한 것인가? 아들과 딸이 성년이 될 때까지 A남은 친권자가 되고 B녀의 어머니는 후견인이 되는데, 양육자는 누가 될까? 친권자나 후견인과 양육자의 관계는 어떻게 될까? [사례 3] X남과 Y녀는 슬하에 아들 Z를 둔 상태에서 이혼하면서 ‘친권자’는 X남과 Y녀 공동으로 하고 ‘양육자’는 Y녀로 정하여 협의이혼을 하였다. X남과 Y녀는 각자 단독으로 Z를 위하여 Z명의로 적금통장을 개설했고, 매월 급여 중 일정액을 Z명의의 적금통장에 각 불입했다. 적금이 만기가 되었을 때 X남와 Y녀는 각자 단독으로 적금을 찾을 수 있을까? Ⅱ. 친권의 본질에 관한 종전의 논의 1. ‘가족권’ 및 ‘지배권’으로서 친권으로 보는 견해 종래 지배적인 견해에 의하면, 권리를 내용에 따라 분류하면서 ‘가족권’에 대한 설명 부분에서 “가족권은 가족관계 내지 친족관계에서 일정한 지위에 따르는 이익을 누리는 것을 내용으로 하는 권리이며, 친권·후견인이 가지는 권리·배우자가 가지는 권리·부양청구권 등이 그 예이다. 이 가족권은 친족적 가족관계에 의하여 지게 된 임무를 실현하기 위하여 주어지는 것이며, 의무적인 빛깔이 강한 것이 그의 특색이다”라고 설명하고 있다. 또한, 권리를 작용(효력)에 따라 분류하면서 “일정한 객체에 대하여 직접 지배력을 발휘할 수 있는 권리가 지배권이다. 지배권을 행사하는 데 타인의 행위에 기댈 필요가 없다. 물권은 가장 전형적인 지배권이며, 지적 재산권·인격권도 이에 속한다. 친권·후견권 등도 비록 사람을 대상으로 하지만, 상대방의 의사를 억누르고 권리내용을 직접 실현하는 점에서, 역시 지배권이라고 하는 것이 보통이다”라고 설명하고 있다. 2. ‘권리’이자 ‘의무’라는 종래 통설적인 견해 종래 통설적 견해는 “친권이 더 이상은 부모의 자녀에 대한 지배권이 아니며, 자녀의 복리실현을 위하여 부모에게 인정된 권리(의무권)”라고 설명하거나, “친권은 부모가 미성년 자녀를 보호·교양할 권리·의무”, “친권이란 미성년인 자에 대하여 부모가 행사하는 ‘권리의무’로서 자에 대한 권리뿐만 아니라 자를 보호하고 교양하는 의무도 포함하는 개념” 또는 친권은 “미성년인 자녀의 양육과 감호 및 재산관리를 적절히 함으로써 그의 복리를 확보하기 위한 부모의 권리이자 의무의 성격을 갖는 것”이라고 하면서 “자녀의 복리실현을 위하여 자녀를 보호하고 양육하는 것은 친권자의 권리인 동시에 국가와 사회에 대한 의무 내지 직분이며, 사회적 책무”라고 설명하고 있다. 3. 대법원 등의 태도 대법원은 “친권은 미성년인 자의 양육과 감호 및 재산관리를 적절히 함으로써 그의 복리를 확보하도록 하기 위한 부모의 권리이자 의무의 성격을 갖는 것”이라고 판시하고 있다. 법원실무제요는 “자녀의 양육을 포함한 친권은 그 내용상 자녀를 보호, 양육할 권리의무와 자녀의 법률행위대리권을 비롯한 재산관리를 할 권리의무의 두 가지로 대별할 수 있고, 이들은 일체로서 부모가 공동으로 행사하는 것이 원칙이지만, 부모의 혼인관계가 이혼이나 혼인취소에 의하여 해소되는 경우 또는 혼인외의 자가 인지된 경우에는 위 두 가지 권리의무를 분리하여 그 귀속이나 내용을 달리 정하는 것이 오히려 자녀의 복리나 이익 및 부모 양쪽의 애정의 만족, 원만한 친족관계의 유지를 위하여 바람직할 수도 있다. 일반적으로 친권이라 할 때에는 양육권과 재산관리권 등을 포괄하는 개념이지만, 양육에 관한 가정법원의 처분에 의하여 친권자와 양육자가 분리될 수 있고, 이 경우 친권자는 가정법원의 처분에 배치되지 않은 범위 내에서 친권을 행사할 수 있다(민법 837조 6항)”고 기술하고 있다. 4. 종전 ‘친권’ 논의의 문제점 종전 친권에 대한 논의도 ‘가부장적 성격’을 탈색하려고 부단히 노력하였고, 친권을 ‘권리’라고 표현하다가 ‘권리이자 의무’라고 표현하게 된 것은 이런 노력의 결과로 보인다. 가히 친권법의 커다란 발전이라 할 것이다. 부모와 자녀는 친족으로서 일정한 권리를 갖고 의무를 부담한다. ‘부모의 권리 및 의무’와 ‘친권자의 권리 및 의무’가 반드시 같은 것은 아니다. 친권자가 친권을 남용할 경우 친권이 상실될 수 있지만, 부모의 지위가 박탈되지는 않는다. 다만 친양자 입양의 반사적 효과로서 부모와 자녀의 관계가 단절될 수 있을 뿐이다(친양자 입양의 효과로서 친자관계가 단절되는 것은 친생부모의 비행에 대한 제재가 아니라 자녀의 복리를 위한 것이다). 앞서 본 바와 같이 종래 친권을 ‘권리’ 또는 ‘권리이자 의무’라고 했는데, 친권 이외에 권리이자 의무인 것을 찾기란 쉽지 않다. 또한, 권리는 포기할 수 있는데 친권은 권리라고 하면서 포기할 수 없다고 한다. 그런데 민법은 친권자가 법률행위대리권과 재산관리권을 사퇴할 수 있도록 규정하고 있다. 일반적으로 권리는 포기할 수 있는 것이지 사퇴하는 것이 아니다. Ⅲ. 친권의 본질에 관한 재검토 1. 부모와 자녀가 ‘친족’으로서 갖는 권리와 의무 부모는 자의 직계존속이고, 자는 부모의 직계비속으로서 직계혈족인 친족이다. 생계를 같이하는지 여부와 관계없이 가족이다(779조). 성년후견개시청구권(9조, 4촌 이내의 친족), 취소할 수 없는 피성년후견인의 법률행위의 범위 변경 청구권(10조, 4촌 이내의 친족), 성년후견종료 청구권(11조, 4촌 이내의 친족), 한정후견개시 청구권(12조, 4촌 이내의 친족), 피한정후견인이 한정후견인의 동의를 받아야 하는 행위의 범위 변경 청구권(13조, 4촌 이내의 친족), 한정후견종료 청구권(14조, 4촌 이내의 친족), 특정후견 청구권(14조의2, 4촌 이내의 친족), 생명침해로 인한 위자료 청구권(752조, 직계혈족), 자녀의 성·본 변경 청구권(781조 6항, 8촌 이내의 혈족), 약혼동의권(801조, 802조, 부모), 혼인동의권(808조, 부모), 근친혼금지 사유(809조, 8촌 이내의 혈족), 혼인취소 청구권(817조, 직계존속), 중혼취소 청구권(818조, 직계혈족), 자(子)의 양육에 관한 사항을 변경하거나 다른 적당한 처분을 청구할 권리(837조 5항, 부모), 면접교섭권(837조의2, 부모), 친생자관계존부확인 청구권(865조, 8촌 이내의 혈족), 미성년자 입양동의권(870조, 부모), 성년자 입양동의권(871조, 부모), 입양취소 청구권(885조, 직계혈족), 파양동의권(906조, 8촌 이내의 혈족), 친양자입양 동의권(908조의2, 부모), 친양자입양취소 청구권(908조의4, 부모), 친양자파양 청구권(908조의5, 부모), 친권자지정 청구권(909조의2, 부모), 후견인지정청구에 대한 의견진술권(909조의2, 부모), 재산관리인선임 청구권(918조, 8촌 이내의 혈족), 친권자의 동의를 갈음하는 재판 청구권(제922조의2, 친족), 친권상실선고 청구권(924조, 친족), 친권일시정지 청구권(924조, 친족), 친권일부제한 청구권(924조의2, 친족), 법률행위 대리권과 재산관리권 상실 청구권(925조, 친족), 친권·법률행위대리권·재산관리권 실권회복 청구권(926조, 친족), 미성년후견인 선임 청구권(932조, 친족), 성년후견인선임 청구권(936조, 친족), 미성년후견감독인 선임 청구권(940조의3, 친족), 성년후견감독인 선임 청구권(940조의4, 친족), 임의후견감독인 선임 청구권(959조의15, 4촌 이내의 친족), 부양받을 권리(민법 제974조 1호, 직계혈족), 부양의무(민법 제974조 1호, 직계혈족), 상속권(민법 제1000조, 직계비속, 직계존속), 대습상속권(1001조, 직계비속), 유류분권(1112조, 직계비속, 직계존속) 등은 부모와 자녀 사이에 인정되는 권리와 의무다. 자녀가 미성년자인 경우 부모가 친권자인지 여부와 관계없이 인정되는 권리·의무다. 형법상 친족상도례(親族相盜例)는 부모와 자녀의 친족 관계 때문에 발생하는 효과이고, 미성년 자녀의 친권자인지 여부와는 무관하다. 오히려, 미성년 자녀의 친권자인 부모의 재산범죄 중 절도죄 등과 횡령죄·배임죄를 구분하여 친족상도례의 규정을 적용할지에 대한 검토가 필요하다. 사견으로는 가정법원에서 미성년 자녀의 친권자로 지정된 경우에는 친족상도례의 규정이 적용되지 않는 것으로 해석하여야 하고, 입법을 통하여 이 점을 명확히 할 필요가 있다. 참고로 일본 최고재판소는 미성년후견인의 업무상 횡령 사건에서 “가정재판소에서 선임된 미성년후견인은 미성년피후견인의 재산을 관리하고, 그 재산에 관한 법률행위에 대하여 미성년피후견인을 대표하지만(일본 민법 859조 1항), 그 권한의 행사에 있어서는 미성년피후견인과 친족관계에 있는지 여부를 불문하고, 선량한 관리자의 주의를 가지고 사무를 처리할 의무를 지고(869조, 644조), 가정재판소의 감독을 받는다(863조). 또한, 가정재판소는 미성년후견인에게 부정한 행위 등 후견 업무에 적합하지 않은 사유가 있는 때에는 직권으로도 이를 해임할 수 있다(846조). 이와 같이 민법상 미성년후견인은 미성년피후견인과 친족관계에 있는지 여부의 구별 없이 동일하게 미성년피후견인을 위해 그 재산을 성실히 관리해야 할 법률상의 의무를 지고 있는 것이 분명하다. 그렇다면 미성년후견인의 후견 사무는 공적 성격을 가지는 것으로 가정재판소에서 선임된 미성년후견인이 업무상 점유하는 미성년피후견인 소유의 재물을 횡령한 경우에 전술한 것과 같은 취지에서 정해진 일본 형법 244조 1항을 준용하여 형법상 처벌을 면하는 것으로 해석할 여지는 없다고 할 것이다. 따라서 본건에 이 조항을 적용하지 않고 피고인의 형은 면제되지 않는다고 한 원심 판결의 결론은 정당하다고 할 수 있다”고 판시하였다. 성년후견인의 업무상 횡령 사건에서도 미성년후견인의 업무상 횡령 사건과 같은 취지로 판시하였다. 2. 부모가 미성년 자녀의 친권자로서 갖는 ‘권리와 의무’ 및 ‘책임과 임무’ 부모는 미성년 자녀의 친권자가 되고, 친권자로서 양육책임을 지게 됨에 따라 여러 권리를 갖고 의무를 부담하며 책임과 임무를 부여받게 된다. 보호 및 교양의 권리의무(913조), 거소지정권(914조), 징계권(915조), 재산관리권(916조), 법률행위 대리권(920조), 미성년자의 법률행위에 대한 동의권(5조 1항)·취소권(5조 2항)·추인권(143조), 미성년자의 불법행위에 대한 감독자 책임(755조 1항), 입양승낙권(869조 1항), 미성년후견인 지정권(931조) 등이 그것이다. 미성년 자녀에게 친권자가 없거나(부모의 사망 또는 사망에 준하는 상황, 친권 상실, 친권 일시정지 등으로 친권을 행사할 수 없을 때) 친권자가 법률행위대리권과 재산관리권이 없는 경우 친권자에 갈음하여 ‘후견인’을 둔다. 2015.10.16.부터 시행된 개정 민법 제928조는 ‘미성년자에게 친권자가 없거나 친권자가 제924조, 제924조의2, 제925조 또는 제927조 제1항에 따라 친권의 전부 또는 일부를 행사할 수 없는 경우에는 미성년후견인을 두어야 한다’고 규정하고 있다. 민법 제923조 제1항은 “법정대리인인 친권자의 권한(權限)이 소멸한 때에는 그 자의 재산에 대한 관리의 계산을 하여야 한다”고 규정하여 ‘친권자의 권한’이라는 표현을 명백히 사용하고 있다. 종래 통설 중에는 “친권과 양육권은 용어만을 놓고 보면 부모의 권리라고 인식될 수도 있지만, 실제로는 자녀의 복리실현을 위하여 부모에게 부여된 의무라는 성격이 훨씬 강하다(의무권)”고 설명함으로써 친권이 일반적인 권리와는 다르다는 것을 확인해 주고 있는데, “아버지가 자녀에 대한 고유의 권한(權限)인 친권(가부장권)”이라고 표현하는 것은 친권의 본질을 밝히는 데 시사하는 바가 크다. 미성년 자녀의 양육책임과 관련하여 부모가 갖는 권리와 의무 그리고 책임과 임무를 총체적으로 ‘친권(親權)’이라고 하고, 위와 같은 권리와 의무 그리고 책임과 임무를 갖는 부모의 지위를 ‘친권자’라고 한다. 이와 같이 친권자가 미성년 자녀의 양육책임과 관련하여 갖는 권리와 의무 그리고 책임과 임무는 친권자라는 지위에서 나오는 권한(權限)이라고 보는 것이 타당하다. 친권을 권한이라고 본다고 권리적인 성격을 부인하는 것은 아니다. 권리뿐만 아니라 의무 및 책임과 임무를 포괄하는 총체적 개념이라 할 것이다. 종전 ‘권한’을 ‘타인을 위하여, 그 자에 대하여 일정한 법률효과를 발생케 하는 행위를 할 수 있는 법률상의 자격’이라고 하던 것을 ‘좁은 의미의 권한’이라고 한다면, 친권을 친권자의 권한이라고 말할 때 권한은 ‘넓은 의미의 권한’이라고 할 수 있겠다. 그런 의미에서 예컨대 친권자가 제3자에 대하여 자녀의 인도를 청구하는 경우 권리적인 성격이 있고, 친권을 권한이라고 본다고 하여 그 권리성이 소멸되는 것은 아니다. 친권의 본질을 권한(權限)이라고 하는 것은 새로운 발견이라고 할 것도 없는데, 민법 923조 1항에서 이미 사용하고 있고, 앞서 본 다수의 선행연구에서 친권의 본질이 권한이라는 것을 전제로 하고 있기 때문이다. 대표이사라는 지위에서 대표권이라는 권한(權限)이 생기는 것과 같은 이치로 부모는 친권자라는 지위에서 친권이라는 권한(權限)을 갖게 되는 것이다. 3. ‘친권자로서 갖는 권한’과 ‘부모로서 갖는 권리’의 차이점 친권은 미성년 자녀의 양육에 필요한 권한(보호 및 교양의 권리의무, 거소지정권, 징계권, 재산관리권, 법률행위대리권, 미성년자의 법률행위에 대한 동의권·취소권·추인권 등)을 의미한다. 부모의 권리 또는 권리의무와는 구별되어야 한다. 징계권을 권리로 볼 경우 ‘내 자식을 내가 때린다는데 제삼자가 무슨 상관이냐’는 논리가 성립될 여지가 있으나, 징계권을 친권자의 권한(權限)으로 볼 경우 징계권을 남용할 경우 친권이 박탈되거나 범죄(아동복지법위반 등)가 성립되어 처벌을 받을 수 있다. 권리를 남용한다고 박탈하는 경우는 없다. 권리남용의 효과는 소극적으로 효과가 발생하지 않는 데 그치고, 권리 자체가 박탈되지는 않는다. 그렇다면 친권의 남용은 ‘권한(權限)의 남용’이지, ‘권리의 남용’이 아니다. 권리는 포기할 수 있다. 그러나 권한(權限)은 포기할 수 없다. 권한(權限)을 포기하면 배임죄가 될 수 있고, 아동복지법상 아동에 대한 방임은 아동학대가 되고 형사처벌을 받을 수 있다. 권한(權限)은 사퇴하거나 법원의 재판에 의하여 상실되거나 제한 또는 정지될 수 있다. 4. ‘권한’의 의미 ‘국립국어원 표준국어대사전’에는 ‘권한(權限)’을 ‘어떤 사람이나 기관의 권리나 권력이 미치는 범위’라고 설명하고 있다. 종래 민법학 교과서에서는 “타인을 위하여, 그 자에 대하여 일정한 법률효과를 발생케 하는 행위를 할 수 있는 법률상의 자격이 ‘권한’이다. 대리인의 대리권, 법인 이사의 대표권, 사단법인 사원의 결의권, 선택채권의 선택권 등은 그 예이다. 그러나 권한을 가지는 자가 타인을 위하여 그러한 효과를 발생케 하는 데 있어서 이익을 가지는 때에는 이를 권리라고 하여도 상관없다”고 설명하고 있었다. 사회과학에서는 “권한(權限, authority, competence)이란 요약하면 조직 규범에 의해 그 정당성이 승인된 권력을 말한다”거나 “권한(權限)이란 권리나 권력 또는 직권이 미치는 범위를 말한다”고 하면서 “법률상의 권한(權限)이란 한마디로 법으로 정해진 권한을 말한다. 자연인은 스스로 자기의 권리를 행사하는 것이 보통이다. 그러나 법인은 대표이사나 주주총회를 통해 권리를 행사하게 되고, 자연인도 경우에 따라 자기의 대리인을 통해 권리를 행사할 수 있다. 이러한 경우, 대표이사와 주주총회와의 사이, 국가에 있어서는 각 부처와 일선기관의 사이에 명확한 활동의 범위, 즉 관할이 정해져야 하고, 대리인의 경우에도 대리권(대리인에게 주어진 지위 또는 권리)의 범위가 정해져야 하는데, 이 정해진 범위를 권한(權限)이라 한다”고 설명하고 있다. 5. 미성년 자녀를 보는 관점의 변화 ‘아동의 권리에 관한 협약’은 ‘18세 미만의 아동’을 대상으로 하고 있고, 아동은 보호의 객체에 그치는 것이 아니라 인권의 주체로까지 지위가 향상되었다. 미성년 자녀(성년인 자녀가 포함될 수 있다)는 가부장권(家父長權) 또는 부권(父權)의 객체였다가 부모의 권리의 객체였다. 그러다가 친권이 권리이자 의무라고 인식한 것은 나름 획기적인 일이다. 우리 민법상 사람은 생존하는 동안 권리와 의무의 주체가 된다. 미성년 자녀도 당연히 권리의 주체가 된다. 친권은 연혁적인 이유에서 권력이나 권리의 요소가 있다고 하더라도 기본적으로 미성년 자녀와 그 부모는 모두 독립된 권리와 의무의 주체이다. 부모가 친권을 행사할 수 없는 경우에는 후견(後見)이 개시된다. 미성년후견인이 피후견인이 되는 미성년자에 대한 권리를 ‘후견권’이라고 이름 붙이는 경우가 없지 않으나, 일반적으로 미성년후견인이 미성년자에 대한 권리를 갖고 있다고 표현하지는 않는다. 미성년후견인은 미성년자를 위하여 친권자에 갈음하여 미성년자를 보호·양육할 책임을 지게 되는 것이다. ‘후견인’이라는 ‘지위’에서 ‘후견인의 권한 또는 책무’가 발생하는 것이다. 그렇다면 기본적으로 ‘친권자’도 미성년후견인과 달리 볼 이유가 없다. 성년후견인이 피성년후견인에 대한 ‘권리’를 갖는다고는 더더욱 보지 않는다. 피성년후견인은 성년후견인의 권리의 객체가 된다고 볼 수 없다. 성년후견인은 피성년후견인을 위하여 법률행위대리권과 재산관리권 등의 권한과 신상에 대한 일정한 권한(權限)을 갖는다. 성년후견인과 미성년후견인이 피후견인(성년자, 미성년자를 불문한다)에 대한 관계가 달라질 이유는 없다. 다만 미성년자는 나이가 어릴수록 미성년자 본인의 현실적인 의사가 아닌 추정적인 의사를 더욱 고려해야 하고 그 범위 내에서 후견인에게 재량과 책임이 더 클 뿐이다. 미성년자가 성장함에 따라 후견인의 재량과 책임도 줄어들 수밖에 없다. 18세가 넘은 미성년자는 후견인의 동의를 얻어서 혼인할 수도 있고, 후견인의 동의나 대리 없이 자신이 직접 여권을 발급받을 수 있다. 14세 이상의 미성년자가 범죄를 저지르는 경우 형사처벌을 받게 된다. 10세 이상의 미성년자가 범죄를 저지르거나 형벌법령에 저촉되거나 저촉될 우려가 있는 일정한 행위를 한 경우는 소년법상 보호처분을 받게 된다. 미성년자라도 자신의 나이에 따라 혼인을 하거나 여권을 발급받을 수 있고 형사처벌이나 보호처분을 받는 등 사회적 책임을 지게 된다. 이처럼 나이에 따라 미성년후견인의 권한도 축소된다. 결국 ‘성년후견인’과 ‘미성년후견인’의 ‘지위’와 ‘권한’에 본질적인 차이가 없다. ‘미성년후견인’과 ‘친권자’ 사이에도 후자가 부모라는 점을 제외하면 미성년자의 보호·교양이라는 차원에서 보면 차이가 없다. 후견인이나 친권자는 미성년자의 능력을 보충해 주고 나이에 따라 보호와 원조를 할 의무가 있는 점에서 같다. 6. 미성년 자녀의 주체성 확보 및 이혼절차에서 당사자성 강화 친권이 권리라면 포기를 금지하는 것을 설명하기 어렵다. 또한, 부모가 이혼하는 경우 부모가 협의로 친권자를 정하고, 친권자 지정에 관한 부모의 협의가 자의 복리에 반하는 경우에는 가정법원은 보정을 명하거나 직권으로 친권자를 정하도록 하고 있는데, 친권이 권리라면 이와 같은 법원의 개입을 설명하기 어렵다. ‘친권’을 ‘권리’라고 한다면 친권자에 대응하는 후견인도 ‘후견권’이라는 ‘권리’를 갖는다고 해야 논리가 일관된다. 그런데 타인(비록 미성년자가 자녀나 친족이라고 하더라도 부모나 친족의 권리 객체에 불과한 것이 아니라 엄연히 독립된 인격의 주체다)의 신상을 보호하고 재산을 관리하는 지위에 따른 임무를 권리라고 보는 것은 문제가 있다. 후견인이 후견인의 지위를 남용하면 횡령죄나 배임죄가 성립한다는 것에는 다른 견해가 없다. 미성년 자녀가 부모에 대한 갖는 부양청구권을 부부간의 동거·부양·협조 또는 생활비용 부담의 문제로 파악하는 것은 미성년 자녀의 복리라는 관점에서 바람직하지 않다. 다만 미성년 자녀의 부모에 대한 부양청구권의 문제가 아니라 미성년 자녀를 양육해야 하는 부모의 양육책임에 따른 양육비 문제라면 부부 공동생활비용에 포함하거나 부부의 부양의무 등에 포함하는 것은 무방할 것으로 보인다. 7. 소결론 ‘권한(權限)’의 의미가 ‘어떤 사람이나 기관의 권리나 권력이 미치는 범위’, ‘타인을 위하여 일정한 법률효과를 발생시킬 수 있는 자격’, ‘조직 규범에 의해 그 정당성이 승인된 권력’, ‘권리나 권력 또는 직권이 미치는 범위’ 등으로 본다면, ‘부모의 양육책임에 따른 임무와 책임’은 ‘친권’이라는 ‘권한(權限)’이라고 봄이 마땅하고, 친권이라는 권한에는 각종 권리와 의무는 물론이고 책임과 임무가 포함된다. 즉, 친권은 친권자라는 지위에서 발생하는 권한(權限)으로 봐야 한다. 미성년 자녀를 권리의 객체로만 파악하는 것은 미성년 자녀의 보호라는 관점에서도 옳지 않고 실제 친권자의 역할 측면에서도 맞지 않는다. 친권을 권리라고 보는 것은 ‘사회적 현상’과 ‘법적 개념’을 혼동한 것으로 보인다. ‘사회적 권력관계로서의 부모와 자녀’ 및 ‘친자관계의 법적 권리와 법적 권한(權限)’은 명백히 구분되어야 한다. 미성년 자녀를 정당한 권리의 주체로 파악할 때에만 이혼소송에서 ‘미성년 자녀에 대한 소유욕’을 보이는 부모로부터 미성년 자녀를 보호할 수 있다. ‘형식이 내용을 지배한다’고 보면 미성년 자녀에 대한 친권자의 역할이나 임무를 ‘권리’라고 파악할 것이 아니라 ‘권한(權限)’이라고 보는 것이 옳다. 가사소송법 개정을 통하여 미성년 자녀를 위한 절차보조인 제도를 도입된다면 만시지탄(晩時之歎)이지만 매우 다행스러운 일이다. Ⅳ. 친권의 내용: 친권자의 권한 1. 법정대리인으로 갖는 권한 친권자는 미성년 자녀의 법정대리인이 된다(911조). 친권자가 법정대리인으로서 갖는 권한은 아래와 같다. 법정대리인인 친권자가 부적당한 관리로 인하여 자녀의 재산을 위태롭게 한 경우에는 자녀의 친족, 검사 또는 지방자치단체의 장의 청구에 의하여 그 법률행위의 대리권과 재산관리권의 상실을 선고할 수 있고(925조), 법정대리인인 친권자는 정당한 사유가 있는 때에는 법원의 허가를 얻어 그 법률행위의 대리권과 재산관리권을 사퇴할 수 있으며(927조 1항), 그 사유가 소멸한 때에는 친권자는 법원의 허가를 얻어 사퇴한 권리를 회복할 수 있다(927조 2항). 법정대리인인 친권자는 ① 미성년자의 법률행위에 대한 동의권(5조 1항), 동의 없는 법률행위 취소권(5조 2항), 동의 없는 법률행위 추인권(144조), 범위를 정한 재산처분 허락권(6조), 영업 허락권(8조), ② 연령위반 혼인 및 동의 없는 혼인 취소권(817조), 강제인지청구권(863조), ③ 13세 이상 미성년자의 입양 동의권(869조 1항), 13세 미만 미성년자의 입양 대락권(代諾權)(869조 2항), 13세 이상 미성년자의 친양자입양 동의권(908조의2 제1항 4호), 13세 미만 미성년자의 친양자입양 대락권(908조의2 제1항 5호), ④ 미성년자의 특유재산 관리권(916조), 재산에 관한 법률행위대리권(920조), 이해상반행위에 대한 특별대리인 선임청구권(921조) 등을 갖는다. 2. 자의 친권대행 친권자는 그 친권에 따르는 자에 갈음하여 그 자(손자녀)에 대한 친권을 행사한다(910조). 이 규정이 적용될 수 있는 경우는 미성년 자녀가 혼인하지 않은 상태에서 혼인외의 자를 낳은 때이다. 미성년 자녀도 혼인한 경우에는 성년자로 의제되므로(826조의2), 스스로 친권을 행사할 수 있으며, 따라서 친권의 대행은 불필요하다. 3. 미성년 자녀의 신상보호에 관한 권한 친권자는 미성년 자녀의 신상보호와 관련된 광범위한 권한을 갖는데, 구체적으로는 ㉠ 미성년자를 보호하고 교양할 권리의무(913조), ㉡ 거소지정권(914조), ㉢ 징계권(915조) 등이다. Ⅴ. ‘양육권’ 개념의 필요성과 유용성 1. 이른바 ‘양육권’에 관한 종전의 논의 종래 친권과는 별도로 양육권이라는 단어가 사용되었다. 양육권에 대하여는 “양육권이란 친권의 한 내용으로서 민법 913조 이하에 규정된 보호·교양의 권리의무”라고 소개하는 실무가도 있다. 또한, 양육권 개념과 관련하여 “현행법상 이혼시 양육권과 친권은 따로 규정되어 있고 또 실제로도 분리될 수 있게 되어 있다”는 전제하에 “일반적으로 친권은 자녀의 인적인 사항에 관한 부분과 재산적인 사항에 관한 부분으로 나누고 인적인 사항의 본질적인 부분이 양육권이라고 설명한다. 이러한 설명에 따른다면, 양육권과 친권의 분리는 자녀와 함께 거주하며 양육하는 권리와 재산적인 사항에 관한 권리의 분리를 의미한다고 볼 수 있다”고 주장하는 견해도 있다. 학설 중에는 판례가 양육권을 인정한다고 하면서 대법원 1985.2.26. 선고 84므86 판결을 원용하는 견해도 있다. 그러나 대법원 84므86 판결은 1990년 개정 전 민법의 친권 규정과 관련하여 부모가 이혼할 경우 부(父)만이 친권자가 될 수 있는 것을 전제로 한 논리인데, 현재도 대법원이 같은 논지라고 보아야 할지는 의문이다(다만 대법원이 친권자 지정과 양육자 지정과 관련하여 위 대법원 판결을 정면으로 변경한 것은 없는 것으로 보인다). 민법 제정 이후 1990.1.13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 민법 909조 5항은 ‘부모가 이혼하거나 부의 사망 후 모가 친가에 복적 또는 재혼한 때에는 그 모는 전혼 중에 출생한 자의 친권자가 되지 못한다’고 규정하고 있었다. 과거의 위와 같은 규정 때문에 친권자와 양육자가 분리될 수 있다는 관념이 생기고, 그와 같은 인식이 아직까지 남아 있는 것으로 보인다. 뒤에서 보는 바와 같이 비양육자가 친권자가 되고 양육자가 친권자가 되지 못한다는 것은 선뜻 받아들이기 어렵다. 양육자와 비양육자가 공동 친권자가 되는 경우(앞서 본 대법원 2011므4719 판결)를 제외하고는 미성년 자녀의 복리를 생각한다면 양육자가 친권자가 되지 말아야 하는 상황이 있는지 상정하기 쉽지 않다. 다만, 조정을 통하여 이혼을 하면서 가끔 친권자와 양육자를 분리하여 정하는 사례도 없지 않으나, 이 경우 양육자는 친권자의 보조자에 불과한 것이지 친권 중 일부를 설정적(設定的) 이전을 받은 것처럼 ‘양육권’ 또는 ‘양육권자’라고 표현하는 것은 아무런 법적 근거가 없기 때문에 동의하기 어렵다. 한편, 학설 중에는 양육권과 관련하여 “민법은 부모가 이혼한 경우 친권(민법 909조)과 양육권(민법 837조)이 분리되어 각각 다른 부모의 일방에게 속할 수 있다는 태도를 취하고 있다”고 지적하면서 “부모가 혼인중인 경우에는 친권과 양육권은 분리되지 않으며, 친권에는 당연히 자녀의 양육에 관한 사항이 포함되어 있다. 일반적으로 친권에는 자녀의 양육과 관련된 사항―자녀의 교육, 자녀의 거소지정, 징계, 자녀를 부당하게 억류하는 자에 대한 인도청구권, 양육을 방해하는 자에 대한 방해배제청구권―을 비롯하여 자녀의 재산관리권, 법률행위의 대리권 등이 포함된다. 혼인중인 부모는 이러한 사항 전부에 대해서 공동으로 권한(權限)을 행사한다. 그러나, 부모가 이혼하여 친권자와 양육자가 각각 따로 정해지면, 위에 열거된 사항들도 친권자와 양육자에게 분할 귀속될 수밖에 없다. 이 경우 양육자에게는 위에서 언급한 내용 중 자녀의 교육, 자녀의 거소지정, 징계, 자녀를 부당하게 억류하는 자에 대한 인도청구권, 양육을 방해하는 자에 대한 방해배제청구권 등이 귀속된다고 해석되는데, 이러한 사항들이 자녀의 양육과 불가분의 관계에 있다는 점을 이해한다면, 당연한 결과라고 볼 수 있다. 이렇게 본다면 이혼 후 친권자로 정해졌으나 실제로 자녀를 양육하지 않는 부 또는 모에게는 친권의 내용 중 양육에 관한 사항을 제외한 나머지 부분, 즉 자녀의 재산관리권, 법정대리권 정도가 남게 되는 것이다. 그러므로 이혼 후 친권자와 양육자가 따로 정해진 경우에는 친권자라고 해도 양육에 관한 사항에 대해서는 권한(權限)을 행사할 수 없으며, 이 부분에 대해서는 오직 양육자만이 권한(權限)을 행사할 수 있을 뿐이다. 예를 들어서 이혼 후 양육자로 정해진 어머니가 자녀를 양육하고 있는데, 친권자인 아버지가 자녀를 강제로 데려간 후 억류하고 있다면, 양육자인 어머니는 친권자인 아버지를 상대로 자녀를 인도할 것을 청구할 수 있다”고 설명하는 견해도 있다. 법원실무제요는 “자녀의 양육을 포함한 친권은 그 내용상 자녀를 보호, 양육할 권리의무와 자녀의 법률행위대리권을 비롯한 재산관리를 할 권리의무의 두 가지로 대별할 수 있”다고 하면서 “일반적으로 친권이라 할 때에는 양육권과 재산관리권 등을 포괄하는 개념이지만, 양육에 관한 가정법원의 처분에 의하여 친권자와 양육자가 분리될 수 있고, 이 경우 친권자는 가정법원의 처분에 배치되지 않은 범위 내에서 친권을 행사할 수 있다(민법 837조 6항)”고 기술하고 있다. 2. ‘양육권’ 개념의 존부와 그 필요성 ‘친권’과 별도로 ‘양육권’이라는 개념은 우리 민법상 근거가 없다. 민법 제정 이후 현재까지 단 한 번도 ‘양육권’이라는 용어가 사용된 적이 없다. 양육권이 친권의 일부라고 주장하는 견해도 있으나, 민법 규정이나 여권법, 초·중등교육법 등 현행 법률에서 ‘친권자’라는 개념을 사용할 뿐 ‘양육권’이라는 개념을 전제로 ‘양육권자’라는 개념을 사용하지 않을 뿐만 아니라 양육자에게 특별한 지위를 부여하고 있지도 않다. 다만 연혁적인 이유 등으로 친권자 이외에 ‘양육자’라는 개념이 있다. 즉, 1990년 개정 전 이혼시 자녀 양육 및 친권자와 관련 민법은 ‘당사자 간에 그 자의 양육에 관한 사항을 협정하지 아니한 때에는 그 양육의 책임은 부(父)에게 있다(837조 1항). 부모가 이혼하거나 부의 사망 후 모(母)가 친가에 복적 또는 재혼한 때에는 그 모는 전혼인 중에 출생한 자의 친권자가 되지 못한다(909조 5항)’고 규정하고 있었다. 이혼한 모가 자녀를 양육하면서 친권자가 되지 못하는 상황에서 양육자인 모를 양육권자라고 부르게 된 것이 아닌가 추측해 본다. 2007.12.21. 일부 개정(시행 2007.12.21.)된 민법(법률 제8720호)에는 민법 제837조 제2항을 신설하여 부부가 이혼하면서 양육에 관한 사항을 협의할 때 ‘양육자의 결정, 양육비용의 부담, 면접교섭권의 행사 여부 및 그 방법’을 포함하도록 하였다. ‘양육자’라는 표현이 명시적으로 도입되었다. 그런데 양육자라는 개념을 도입할 필요가 있는지는 의문이다. 다만, 아래에서 보는 바와 같이 ‘친권자 중 미성년 자녀와 동거하면서 신상보호를 주도적으로 담당하는 부모 일방’이나 ‘친권자 이외에 별도로 후견인이 있는 경우 미성년 자녀와 동거하면서 신상보호를 주도적으로 담당하는 사람’을 명확하게 한다는 측면에서는 양육자라는 개념의 의의를 찾을 수도 있을 것으로 보인다. 친권자와 양육자가 동일할 경우에는 별도로 양육자라는 개념은 불필요하다. ‘양육자이면서 친권자가 아닌 경우’에는 미성년 자녀의 복리에 부적합하다. 양육자는 반드시 친권자여야 한다. 다만 친권자에 갈음하여 후견인이 존재하는 경우로서 후견인이 양육을 하는 경우라면 후견인이라는 법적인 지위와는 별도로 양육자라는 개념은 불필요하다. 이혼, 혼인취소 또는 혼외자가 인지된 경우로서 협의 또는 심판으로 부모가 공동친권자로 되어 친권을 공동으로 행사하지만, 공동친권자 중 일방이 현실적으로 자녀와 동거하지 않으면 ‘실질적으로 자녀와 동거하는 친권자’를 그렇지 않은 친권자와 구분할 필요가 있을 수 있다. 이런 경우 새로 신설된 민법 제924조의2 친권의 일부 제한의 선고 형식을 활용하여 (공동)친권자 중 자녀와 현실적으로 동거하지 않는 부 또는 모의 친권 중 신상에 관한 결정 등 특정한 사항 등에 구체적인 범위를 정하여 친권의 일부 제한하고, 가족관계등록부(기본증명서)에도 공시하는 것이 바람직하다. 이는 ‘친자법’의 문제를 ‘이혼법’이 아닌 ‘친자법’에서 해결하는 방법이고 ‘신분증명서의 공시기능’에도 맞다. 부모가 혼인 중이거나 이혼이나 혼인취소 등 사유를 불문하고 부모 중 적어도 일방이 존재하지만, 부모가 양육자로 부적합하거나 현실적으로 자녀를 양육하지 않는 경우에는 현실적으로 자녀를 양육하는 사람을 후견인으로 지정할 필요가 있다. 후견인이 양육자가 되기 때문에 별도로 양육자라는 개념이 필요하지 않다. 3. 소결론 종전의 논의에서, 부모는 ‘친권’을 갖는데 이혼을 할 때 부모 일방이 ‘친권 행사자’로 지정된 경우 다른 일방은 ‘친권’은 보유하되 잠재되어 있을 뿐 행사를 하지 못하다가 ‘친권 행사자’가 사망하면 생존 부모의 ‘친권’이 부활한다는 견해가 있었다. 이런 견해에 의하면 부모 중 ‘친권 행사자’가 아닌 (친권을 잠재적으로만 보유하고 있는) 양육자는 (비록 행사하지는 못하지만) 그 잠재적인 친권에 양육권이라는 개념이 포함될 여지는 있을 수 있다. 그러나 친권을 부모의 양육책임에 따른 권한으로 볼 경우 친권자가 아닌 사람은 친권을 보유한다고 보기 어려우므로 양육권이 친권의 일부라는 입론도 가능할 여지가 없다. 양육권이라는 개념은 친권과 별도로 필요하지 않고, 양육자라는 개념도 민법을 비롯한 다른 법률에서 전혀 그 가치가 인정되지 못하므로 친권자 이외에 양육자라는 개념은 그 필요성이 없다. 최근 이와 관련하여 민법에 양육권 개념을 도입해야 한다는 주장이 있으나, 앞서 본 바와 같은 이유에서 그 실효성이 의문이다. 부모가 양육할 경우에는 친권자(단독친권자 또는 공동친권자)가 되어야 하고, 어떤 이유에서라도 부모가 양육하지 못한다면 후견인이 지정되어야 하고 친권은 전부 또는 일부 상실되거나 일부 제한되어야 한다. 그것이 미성년 자녀의 보호와 복리에 적합하고, 법적 안정성 내지 거래의 안전에도 맞다. Ⅵ. 맺는 말 1. [사례]에 대한 실무 처리 예와 그에 대한 법적 평가 [사례 1]에서 이씨는 단독으로 딸을 전학시키기 어려울 것이다. 즉, 초·중등교육법(법률 제12338호, 2014.1.28. 일부개정) 16조는 ‘국가와 지방자치단체는 의무교육대상자의 친권자나 후견인이 경제적 사유로 의무교육대상자를 취학시키기 곤란할 때에는 교육비를 보조할 수 있다’고 규정하고 있고, 초·중등교육법 시행령(시행 2014.8.7. 대통령령 제25532호, 2014.8.6. 타법개정)은 초등학교의 전학절차와 관련하여 21조에서 ‘초등학교의 학생이 주소의 이전으로 전학하려는 경우 그 학생의 보호자는 재학 중인 학교와 전학하려는 학교에 그 사실을 알려야 한다(1항). 초등학교의 장은 학생의 학교생활 부적응 또는 가정사정 등으로 인하여 학생의 교육환경을 바꾸어 줄 필요가 있다고 인정하는 때에는 학생의 보호자 1인의 동의를 얻어 교육장에게 당해 학생의 전학을 추천할 수 있다(3항)’고 규정하고 있다. 다만, 현실적으로는 학교측의 법률지식 부족과 학생(미성년자)의 보호 차원에서 전학절차가 우선 진행되고 사후에 친권자인 김씨의 추인이 있어야 적법한 전학절차가 마무리될 것으로 보인다. 또한, 이씨는 친권자인 김씨의 서면 위임(위임장에 인감증명서가 날인되어야 한다)을 받아야만 딸의 여권을 발급받을 수 있다. 여권법 시행규칙은 ‘대리인에 의한 여권신청’과 관련하여 6조에서 ‘법 제9조 제2항 단서에 따라 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 대리인으로 하여금 여권의 발급을 신청하게 할 수 있다. 제3호 18세 미만인 사람(1항), 제1항에 따라 신청인의 대리인이 될 수 있는 사람은 같은 항 제1호의 경우 18세 이상으로서 신청인의 위임을 받은 사람이어야 하며, 같은 항 제2호·제3호의 경우에는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람이어야 한다. 제1호 친권자, 후견인 등 법정대리인(2항)’이라고 규정하고 있다. 김씨가 외국에서 위임장을 작성하고 공증하여 이씨에게 보내면 이씨는 (딸의 양육자 자격이 아니라) 김씨의 대리인(친권자 등 법정대리인이 아니라 임의대리인을 의미한다) 자격으로 여권발급을 할 수 있다. 물론 현실적으로 여권 담당 공무원이 업무미숙으로 여권을 발급해 줄 수도 있는데, 법적인 문제와는 별개의 문제다. [사례 2]에서 A남이 아들과 딸의 재산관리권과 법률행위대리권을 사퇴함으로써 권리인 친권의 일부를 포기한 것이 아니라 친권자의 권한 중 일부를 사퇴한 것이다. A남이 친권자 지위는 유지한 채 재산관리권과 법률행위대리권만 사퇴하고 B녀의 어머니가 후견인이 되는 것보다는 A남이 아들과 딸을 양육할 경우에는 A남이 아들과 딸의 친권자 지위를 유지하고 B녀의 상속재산은 B녀의 어머니를 재산관리인으로 선임하면 충분할 것이다. 만약 A남이 아들과 딸을 양육하지 않고 B녀의 어머니가 양육한다면 A남의 친권자 지위를 유지할 필요가 없고 아버지로서 권리의무를 유지하면서 현실적으로 아들(외손자)과 딸(외손녀)을 양육하는 B녀의 어머니를 아들과 딸의 후견인으로 지정하면 될 것이다. 이 경우 별도로 양육자 지정은 필요하지 않다. 친권자와 후견인은 당연히 미성년자를 보호·양육할 책임이 있으므로 굳이 양육자를 지정할 필요는 없는 것이다. [사례 3]에서 X남과 Y녀는 단독으로 아들 Z를 위하여 Z명의 통장을 개설할 수 있으나, 적금을 해지하거나 만기에 출금하기 위하여는 X남과 Y녀가 공동으로 적금해지나 만기출금 할 수 있다 2. 친권제도 개선을 위한 몇 가지 제안 친권의 효력 등에 관한 규정 중 친권이 부모 개인의 권리인 것으로 오인될 수 있는 부분은 개정되어야 한다. 민법 규정을 ‘친권’이 아니라 ‘친권자’라는 지위를 중심으로 한 개념으로 통일해야 한다. ‘후견권’이라는 용어를 사용하지 않고 ‘후견인’이라는 개념만 사용하는 것과 균형을 맞출 필요가 있다. 친권자를 공동으로 정하는 경우(또는 친권자 이외에 후견인이 필요한 경우) 누가 자녀를 양육할 것인지는 가족관계등록부(발급서류로는 ‘기본증명서’)에 기재하는 것이 바람직하다. 2015.10.16.부터 시행되고 있는 친권의 일부 제한을 활용하는 것이 공시기능을 확보하는 데 유효한 수단이 될 것으로 보인다. 부모의 이혼에 따른 친권자 지정 등은 친자법에만 규정하는 것이 혼인중의 자와 혼인외의 자를 통일적으로 규율하는 방법이 될 것이다. 현행 민법 837조와 837조의2의 규정 중 미성년 자녀와 관련된 내용은 친자법에서 규율하는 것이 미성년 자녀의 권리주체성을 확보하고 이혼절차에서 미성년 자녀의 권익을 확보하고 궁극적으로 자의 복리를 실현하는 방법이 될 것으로 보인다. 친권, 아동의 권리에 관한 협약, 자의 복리, 부모의 책임 Parental Authority, United Nations Convention on the Rights of the Child, the best interest of the child, parental responsibility 주제어 《참고문헌》 1. 단행본 곽윤직·김재형, 민법총칙 제9판, 박영사, 2015. 곽윤직, 채권총칙 제6판, 박영사, 2003. 김상용, 가족법연구Ⅱ, 법문사, 2006. 김상용, 민법총칙 제7판, 삼영사, 2015. 김주수·김상용, 친족·상속법 제12판, 법문사, 2015. 신영호, 가족법강의 제2판, 세창출판사, 2013. 이경희, 가족법 8정판, 법원사, 2013. 윤진수 편집대표, 주해친족법 제1권·제2권, 초판, 박영사, 2015. 이재상, 형법각론 제7판, 박영사, 2010. 최금숙, 로스쿨 친족법[Ⅰ.복리·친권·부양편], 도서출판 제일법규, 2010. 법원실무제요 가사(Ⅱ), 법원행정처, 2010. 2. 논문 권재문, “친권자의 공백 상황에 대처하기 위한 법정대리인의 결정,” 가족법연구 제27권 1호(2013). 김상용, “소위 친권행사자론에 대한 비판적 고찰,” 가족법연구 제11호(1997). 김유미, “이혼시 친권의 개정방향,” 가족법연구 제15권 2호(2001). 박병호·김유미, “과거의 양육비 구상,” 법학 제35권 제3, 4호(서울대학교 법학연구소, 1994). 이은정, “비친권자의 양육권,” 가족법연구 제21권 1호(2007). , “친권 제한의 유연화—신분적 효력을 중심으로—,” 가족법연구 제27권 1호(2013). 이종길, “이혼에 있어 친권 및 양육책임문제에 대한 새로운 접근—양육권의 법정화 논의를 위하여—,” 가족법연구 제29권 3호(2015). 임종효, “양육비청구권에 관한 기초 이론 및 실무상 쟁점,” 사법논집 제51집(법원도서관, 2010). A Review on the Essentiality of Paternal Authority UM KYONG CHON The United Nations Convention on the Rights of the Child, UNCRC, is intended for children aged less than 18, and recently, children’s status has improved up to the subjects of human rights, not the objects of protection. Historically, sons and daughters in their minority (or majority, in some cases) have been the objects of Patriarchal Authority. In the meantime, the discussion on the Parental Authority has been conducted with a sustained effort to get out of paternalism, and as a result, the Parental Authority expressed as ‘a Right’ has been expressed as ‘a Right and Obligation.’ The Korean civil law regards a person as an subject of rights and obligations during his or her life. Likewise, of course, an underage child is a subject of rights. From a historical perspective some rights and authority may have been reflected in the Parental Authority, but basically an underage child is an independent subject of rights and obligations just the same as his or her parents. Parents and their children are relatives who have mutual rights and obligations. A parent and a person with Parental Authority do not always have the same rights and obligations. In case a person with Parental Authority abuses his or her right, he or she may forfeit his or her Parental Authority. However, he or she is not stripped of his or her parental status. It is not easy to find a right and obligation, excluding the Parental Authority. A right can be relinquished, but there is scarcely a man but relinquishing his or her Parental Authority. A parent has the Parental Authority for his or her underage child and has an obligation to nurture his or her child, and accordingly he or she is given responsibilities and duties such as Right and Duties to protect and educate Child (Article 913), Right to Designate Place of Residence (Article 914), Right to Take Disciplinary Action (Article 915), Child's Peculiar Property and Management thereof (Article 916), Right of Representation by Person of Parental Authority with respect to Child's Property (Article 920), Consent Right to the Legal Act of an Underage Child (Clause 1 of Article 5), Revocation Right of the Legal Act of an Underage Child (Clause 2 of Article 5), Endorsement Right (Article 143), Obligation to Supervise the Illegal Act of an Underage Child (Clause 1 of Article 755), Right to Allow Adoption (Clause 1 of Article 869), Right to Designate a Guardian for an Underage Child (Article 931), etc. A parent’s rights, obligations, responsibilities and duties regarding the nurture of an underage child are generally defined as ‘Parental Authority’. In addition, a parent having such rights, obligations, responsibilities and duties is defined as ‘a person with Parental Authority’. Thus, it is reasonable to view the nurture-related rights, obligations, responsibilities and duties as an authority come from the status of a person with Parental Authority. A view that regards the essentiality of the Parental Authority as an authority is not a novelty. It has already stipulated in Clause 1 of Article 923 of the Civil Code, and lots of previous studies were based on the premise that the essentiality of the Parental Authority was an authority. Just like a representative authority and a business execution authority are from the status of CEO, the authority of a person with Parental Authority can be from the status. Meanwhile, before the revision of the Civil Law it was stipulated in Clause 5 of Article 909 of the Civil Code: “In case a woman has divorced her husband or reinstated in her original family or remarried after the death of her husband, she may not have Parental Authority for the children born during the marriage with the divorced or dead husband.” The past stipulation has considered the person with Parental Authority apart from the nurturer, and also such a notion seems to still remain.