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5	이혼시 친권자 공동지정과 친권 일부 제한 [가족법...	2016.10.17	2513
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이혼시 친권자 공동지정과 친권 일부 제한 ―친권자 공동지정에 따른 공시방법에 관한 실무상 검토― The Granting of Parental Authority to Both of the Divorced Parents, and the Partial Restriction of Parental Authority ―A Working-Level Review of the Necessity of Division and the Method of Public Notice― 엄경천(Um, Kyong-Chon) <차 례> Ⅰ. 들어가는 말 Ⅱ. ‘친권’의 개념과 이른바 ‘양육권’의 문제 Ⅲ. 이혼시 친권자 지정과 친권자 공동지정의 필요성 Ⅳ. 비양육자인 친권자의 친권 일부 제한 문제 Ⅴ. 결 론 Ⅰ. 들어가는 말 이혼의 자유는 확대하고, 미성년자인 자(미성년 자녀) 보호는 강화하는 것이 최근 경향이라 할 수 있다. 이혼절차, 그중에서도 이혼소송(재판상 이혼)이 격해지는 두 가지 큰 이유는 이혼에 부수되는 ‘재산분할’과 ‘미성년 자녀의 양육’ 문제 때문이다. 부모의 이혼은 자녀, 특히 성년에 달하지 않은 자녀에게 큰 고통을 준다. 그런데 미성년 자녀를 더욱 힘들게 하는 것은 이혼절차에서 미성년 자녀를 누가 키울 것인지를 두고 부모의 갈등이 격해진다는 것인데(갈등이 격화되는 것은 전부 아니면 전무—All or Nothing—라는 식의 관행에서 기인하는 것으로 보인다), 이런 갈등은 직·간접적으로 미성년 자녀에게 영향을 미친다. 이혼시 미성년 자녀를 어떻게 키울 것인가와 관련된 문제를 합리적으로 조절할 수 있다면 이혼과 관련된 미성년 자녀의 고통을 줄일 수 있을 것이다. 이혼시 미성년 자녀를 둔 부부의 갈등을 완화하고 미성년 자녀의 복리를 확보하는 방안으로 이혼 후에도 부모가 공동으로 친권자가 되는 것을 생각해 볼 수 있다. 이혼시 부모 모두를 친권자로 정하는 경우 법률상 및 사실상 문제점을 살펴보고 개선방안을 찾아보려고 한다. Ⅱ. ‘친권’의 개념과 이른바 ‘양육권’의 문제 1. 친권의 본질 종래 통설적 견해는 ① “친권이 더 이상은 부모의 자녀에 대한 지배권이 아니며, 자녀의 복리실현을 위하여 부모에게 인정된 권리(의무권)”라고 설명하거나, ② “친권은 부모가 미성년 자녀를 보호·교양할 권리·의무”, ③ “친권이란 미성년인 자에 대하여 부모가 행사하는 ‘권리의무’로서 자에 대한 권리뿐만 아니라 자를 보호하고 교양하는 의무도 포함하는 개념” 또는 ④ 친권은 “미성년인 자녀의 양육과 감호 및 재산관리를 적절히 함으로써 그의 복리를 확보하기 위한 부모의 권리이자 의무의 성격을 갖는 것”이라고 하면서 “자녀의 복리실현을 위하여 자녀를 보호하고 양육하는 것은 친권자의 권리인 동시에 국가와 사회에 대한 의무 내지 직분이며, 사회적 책무”라고 설명하고 있다. 대법원은 “친권은 미성년인 자의 양육과 감호 및 재산관리를 적절히 함으로써 그의 복리를 확보하도록 하기 위한 부모의 권리이자 의무의 성격을 갖는 것”이라고 판시하고 있다. 법원실무제요는 “자녀의 양육을 포함한 친권은 그 내용상 자녀를 보호, 양육할 권리의무와 자녀의 법률행위대리권을 비롯한 재산관리를 할 권리의무의 두 가지로 대별할 수 있고, 이들은 일체로서 부모가 공동으로 행사하는 것이 원칙이지만, 부모의 혼인관계가 이혼이나 혼인취소에 의하여 해소되는 경우 또는 혼인외의 자가 인지된 경우에는 위 두 가지 권리의무를 분리하여 그 귀속이나 내용을 달리 정하는 것이 오히려 자녀의 복리나 이익 및 부모 양쪽의 애정의 만족, 원만한 친족관계의 유지를 위하여 바람직할 수도 있다. 일반적으로 친권이라 할 때에는 양육권과 재산관리권 등을 포괄하는 개념이지만, 양육에 관한 가정법원의 처분에 의하여 친권자와 양육자가 분리될 수 있고, 이 경우 친권자는 가정법원의 처분에 배치되지 않은 범위 내에서 친권을 행사할 수 있다(민법 837조 6항).”고 기술하고 있다. 법원실무제요는 친권을 ‘자녀를 보호·양육할 권리의무’(이것을 양육권으로 보는 것 같다)와 ‘자녀의 법률행위대리권을 비롯한 재산관리를 할 권리의무’로 보면서 이 두 가지를 부와 모로 나누어 주는 것을 전제로 하는데 뒤에서 보는 바와 같이 친권자가 아닌 양육자(또는 양육권자)라는 것은 1990년 개정 전 민법 규정과 현실의 타협(이혼한 모는 친권자가 될 수 없지만, 모가 미성년 자녀를 현실적으로 돌보는 상황에서 부를 친권자로 하고 모를 양육권자라는 모호한 표현을 사용한 것)의 산물로서 1990년 개정된 민법 규정과 맞지 않을 뿐만 아니라 미성년 자녀의 복리의 관점에서도 매우 불충분하다. 법원실무제요가 1990년 이후 이룬 가족법의 성과를 제대로 반영한 것인지 의문이다. 사견으로는 친권을 부모가 친권자로서 갖는 권한(權限)이라고 보는 것이 타당하다고 본다. 미성년인 자(성년인 자가 포함될 수 있다)는 가부장권(家父長權) 또는 부권(父權)의 객체였다가 부모의 권리의 객체였다. 그러다가 친권을 권리이자 의무라고 인식한 것은 나름 획기적인 일이다. 부모와 자녀는 친족(직계존속과 직계비속)으로서 일정한 권리를 갖고 의무를 부담한다. 한편, 부모는 미성년 자녀의 친권자가 되고, 친권자로서 양육책임을 지게 됨에 따라 여러 권리를 갖고 의무를 부담하며 책임과 임무를 부여받게 된다. 보호 및 교양의 권리의무(913조), 거소지정권(914조), 징계권(915조), 재산관리권(916조), 법률행위 대리권(920조), 미성년자의 법률행위에 대한 동의권(5조 1항)·취소권(5조 2항)·추인권(143조), 미성년자의 불법행위에 대한 감독자 책임(755조 1항), 입양승낙권(869조 1항), 미성년후견인 지정권(931조) 등이 그것이다. 미성년 자녀에게 친권자가 없거나(부모의 사망 또는 사망에 준하는 상황, 친권 상실 등으로 친권을 행사할 수 없을 때) 친권자가 법률행위대리권과 재산관리권이 없는 경우 친권자에 갈음하여 ‘후견인’을 둔다. 민법 제923조 제1항은 “법정대리인인 친권자의 권한이 소멸한 때에는 그 자의 재산에 대한 관리의 계산을 하여야 한다.”고 규정하여 ‘친권자의 권한’이라는 표현을 명백히 사용하고 있다. 종래 통설적 견해 중에서도 “아버지가 자녀에 대한 고유의 권한인 친권(가부장권)”이라고 표현하는데 친권의 본질을 밝히는 데 시사하는 바가 크다. 미성년 자녀의 양육책임과 관련하여 부모가 갖는 권리와 의무 그리고 책임과 임무를 총체적으로 ‘친권’이라고 하고, 위와 같은 권리와 의무 그리고 책임과 임무를 갖는 부모의 지위를 ‘친권자’라고 한다. 이와 같이 친권자가 미성년 자녀의 양육책임과 관련하여 갖는 권리와 의무 그리고 책임과 임무는 친권자라는 지위에서 나오는 권한이라고 보는 것이 타당하다. 친권의 본질을 권한이라고 하는 것은 새로운 발견이라고 할 것도 없는데, 민법 923조 1항에서 이미 사용하고 있고, 앞서 본 다수의 선행연구에서 친권의 본질이 권한이라는 것을 전제로 하고 있기 때문이다. 대표이사라는 지위에서 대표권과 업무집행권이라는 권한이 생기는 것과 같은 이치로 부모는 친권자라는 지위에서 친권이라는 권한을 갖게 되는 것이다. 2. 친권의 내용: 친권자의 권한 친권자는 미성년 자녀의 법정대리인이 된다(911조). 친권자가 법정대리인으로서 갖는 권한은 아래와 같다. 법정대리인인 친권자는 ① 미성년 자녀의 법률행위에 대한 동의권(5조 1항), 동의 없는 법률행위 취소권(5조 2항), 동의없는 법률행위 추인권(144조), 범위를 정한 재산처분 허락권(6조), 영업 허락권(8조), ② 연령위반 혼인 및 동의 없는 혼인 취소권(817조), 강제인지청구권(863조), ③ 13세 이상 미성년 자녀의 입양 동의권(869조 1항), 13세 미만 미성년 자녀의 입양 대락권(代諾權)(869조 2항), 13세 이상 미성년 자녀의 친양자입양 동의권(908조의2 제1항 4호), 13세 미만 미성년 자녀의 친양자입양 대락권(908조의2 제1항 5호), ④ 미성년 자녀의 특유재산 관리권(916조), 재산에 관한 법률행위대리권(920조), 이해상반행위에 대한 특별대리인 선임청구권(921조). 친권자는 그 친권에 따르는 자에 갈음하여 그 자(손자녀)에 대한 친권을 행사한다(910조). 친권자는 미성년 자녀의 신상보호에 관하여 여러 권한을 갖는다. 친권자는 미성년 자녀의 신상보호와 관련된 광범위한 권한을 갖는데, 구체적으로는 ㉠ 미성년 자녀를 보호하고 교양할 권리의무(913조), ㉡ 거소지정권(914조), ㉢ 징계권(915조) 등이다. 3. 친권의 제약 (1) 이혼 등의 경우 친권자 지정의 문제 이혼시 또는 혼인외의 자가 인지된 경우 부 또는 모가 친권자(단독 친권자 또는 공동 친권자)로 지정되지 못하는 것도 ‘친권의 제약’이라 할 것이다. 친권의 제약은 미성년 자녀의 복리를 위하여 필요 최소한에 그쳐야 하고, 헌법상 비례의 원칙과 자녀의 최상의 이익이라는 친자법의 최고 이념에도 맞아야 한다. (2) 친권자의 동의에 갈음하는 재판 가정법원은 친권자의 동의가 필요한 행위에 대하여 친권자가 정당한 이유 없이 동의하지 아니함으로써 자녀의 생명, 신체 또는 재산에 중대한 손해가 발생할 위험이 있는 경우에는 자녀, 자녀의 친족, 검사 또는 지방자치단체의 장의 청구에 의하여 친권자의 동의를 갈음하는 재판을 할 수 있다(922조의2). (3) 친권의 상실 또는 일시 정지 가정법원은 부 또는 모가 친권을 남용하여 자녀의 복리를 현저히 해치거나 해칠 우려가 있는 경우에는 자녀, 자녀의 친족, 검사 또는 지방자치단체의 장의 청구에 의하여 그 친권의 상실 또는 일시 정지를 선고할 수 있다(924조). 친권의 상실 또는 일시정지는 친권자의 친권남용(비행)에 대한 제재로서 친권을 제약하는 것이다. (4) 친권의 일부 제한 가정법원은 거소의 지정이나 징계, 그 밖의 신상에 관한 결정 등 특정한 사항에 관하여 친권자가 친권을 행사하는 것이 곤란하거나 부적당한 사유가 있어 자녀의 복리를 해치거나 해칠 우려가 있는 경우에는 자녀, 자녀의 친족, 검사 또는 지방자치단체의 장의 청구에 의하여 구체적인 범위를 정하여 친권의 일부 제한을 선고할 수 있다(924조의2). 친권의 일부 제한은 친권의 상실 또는 일시정지와는 달리 친권자의 귀책사유, 즉 친권남용(비행)에 대한 제재와는 무관하다. 이혼이나 혼외자가 인지된 경우 법원에서 친권자를 정하는 경우와 유사하다. 자녀의 복리를 위하여 친권을 제약하는 것에 불과하다. (5) 친권의 제약과 비례의 원칙 민법 925조의2는 친권 상실 선고 등의 판단 기준에 관하여 규정하고 있는데, 친권을 제약할 때 적용되어야 할 비례(比例)의 원칙을 선언한 것으로 볼 수 있다. 즉, 친권을 제약할 때에는 ① 먼저 동의를 갈음하는 재판(922조의2) 또는 그 밖의 다른 조치를 먼저 하고, ② 이에 의하여서는 자녀의 복리를 충분히 보호할 수 없는 경우에만 친권의 일시 정지(924조), 친권의 일부 제한(제924조의2) 또는 대리권·재산관리권의 상실 선고(925조)를 하고, ③ 친권의 일시 정지나 친권의 일부 제한 또는 대리권·재산관리권의 상실 선고 또는 그 밖의 다른 조치에 의해서는 자녀의 복리를 충분히 보호할 수 없는 경우에만 친권 상실의 선고(924조)를 할 수 있다고 선언하고 있다. 이와 같은 비례의 원칙을 이혼시 친권자 지정에도 적용한다면, 친권자를 부모 공동으로 정할 수 없을 때에만 부 또는 모 단독으로 정해야 할 것이다. 친권의 남용(친권의 일부 제한 제외)이 있는 경우에도 비례의 원칙이 적용되는데, 친권의 남용과 관계없이 이혼을 하는 경우(물론 이혼을 하게 된 이유가 친권의 남용과 관련이 있다면 당연히 친권자를 공동으로 정하는 데 신중해야 할 것이다)에는 비례의 원칙이 적용되지 않는다면 친권자로 지정되지 않는 부 또는 모 일방에게 매우 부당하고 법체계도 맞지 않는다. 4. 친권 행사 방법 (1) 부모의 혼인 중일 때 공동 행사 민법은 친권 행사 방법과 관련하여 “친권은 부모가 혼인 중인 때에는 부모가 공동으로 이를 행사한다. 그러나 부모의 의견이 일치하지 아니하는 경우에는 당사자의 청구에 의하여 가정법원이 이를 정한다(909조 2항).”, “부모의 일방이 친권을 행사할 수 없을 때에는 다른 일방이 이를 행사한다(909조 3항).”고 규정하고 있다. ‘공동’의 의미에 대하여는 ‘행위의 공동’이 아니라 ‘의사의 공동’이라고 해석한다. 그런데 실제 법률행위에서는 ‘의사의 공동’은 ‘행위의 공동’으로 표현되어야 하는 경우가 적지 않다. 거래 실무상 은행에서 미성년 자녀의 예금이나 적금 통장을 해약할 경우 부모가 혼인 중이라면 부모 모두가 출석하거나 부모 일방이 타방으로부터 위임받았다는 것을 입증해야 한다. 다만 통장을 개설할 때에는 부모 일방이 단독으로 할 수 있는 것이 거래관행으로 보인다. 미성년 자녀의 여권을 발급할 때에도 담당자에 따라 신청서에 부모가 행위의 공동을 할 것을 요구하기도 한다. 부 또는 모가 단독으로 신청할 경우에는 나머지 부 또는 모의 인감증명서가 첨부된 위임장을 요구하는 경우가 많은 것으로 보인다. 민법은 󰡔부모가 공동으로 친권을 행사하는 경우 부모의 일방이 공동명의로 자를 대리하거나 자의 법률행위에 동의한 때에는 다른 일방의 의사에 반하는 때에도 그 효력이 있다. 그러나 상대방이 악의인 때에는 그러하지 아니한다(제920조의2).󰡕고 규정하고 있는데 일종의 외관책임(外觀責任)을 인정한 것으로서 거래의 안전을 고려한 것이다. ‘부모의 의견이 일치하지 아니하는 경우’에는 당사자의 청구에 의하여 가정법원이 정하게 되는데, 가사소송법은 ‘라류 가사비송사건’으로 규율하고 있다. 즉 부 또는 모 일방이 청구인이 되지만, 다른 부 또는 모는 상대방이 되지 않고 이해관계가 있는 자로서 재판장의 허가를 받아 참가할 수 있을 뿐이다(가사소송법 제37조 1항). 재판장은 상당하다고 인정하는 경우에는 심판청구에 관하여 이해관계가 있는 자를 절차에 참가하게 할 수 있다(가사소송법 제37조 2항). 타방 부모가 별도로 참가의 방식을 통하여 절차에 관여하게 되는데 성격상 상대방이 있는 ‘마류 가사비송사건’으로 규율하는 것이 옳다고 본다. ‘부모의 일방이 친권을 행사할 수 없을 때’란 사실상 행사할 수 없는 경우와 법률상 행사할 수 없는 경우 모두를 포함하는 의미로 해석된다. 부모의 일방이 사실상 친권을 행사할 수 없는 경우로는 장기부재, 심신상실, 중병에 걸린 때 등을 생각할 수 있다. 법률상 친권을 행사할 수 없는 경우로는 친권상실선고를 받은 경우, 친권의 일시정치 선고를 받은 경우, 친권의 일부 제한의 선고를 받은 경우, 법률행위대리권과 재산관리권의 상실선고를 받은 경우, 친권행사금지가처분결정을 받은 경우와 성년후견개시 심판을 받은 경우를 포함한다. (2) 부모가 혼인상태가 아닐 경우 친권행사 방법 부모가 혼인하지 않은 상태에서 태어난 자녀를 부가 인지하지 않은 경우에는 모가 단독 친권자가 된다. 부모가 혼인하지 않은 상태에서 태어난 자를 부가 인지한 경우에는 당사자의 협의에 의하여 친권자를 정하거나 가정법원의 심판에 의하여 친권자를 지정한다. 혼인외의 자가 인지된 경우에는 부모가 이혼하는 경우와 같다. 부모가 이혼하는 경우에는 부모의 협의로 친권자를 정하여야 하고, 협의할 수 없거나 협의가 이루어지지 아니하는 경우에는 가정법원은 직권으로 또는 당사자의 청구에 따라 친권자를 지정하여야 한다. 다만, 부모의 협의가 자(子)의 복리에 반하는 경우에는 가정법원은 보정을 명하거나 직권으로 친권자를 정한다(909조 4항). 가정법원은 혼인의 취소, 재판상 이혼 또는 인지청구의 소의 경우에는 직권으로 친권자를 정한다(909조). 이혼시 친권자 지정 방법과 친권자를 부모 공동으로 정하는 문제에 대하여는 아래에서 보다 구체적으로 살펴본다. 5. ‘양육권’ 개념의 필요성과 유용성 문제 종래 친권과는 별도로 ‘양육권’이라는 표현이 사용되었다. 양육권에 대하여는 “친권의 한 내용으로서 민법 913조 이하에 규정된 보호·교양의 권리의무”라고 소개하는 실무가도 있다. 또한, 양육권 개념과 관련하여 “현행법상 이혼시 양육권과 친권은 따로 규정되어 있고 또 실제로도 분리될 수 있게 되어 있다.”는 전제하에 “일반적으로 친권은 자녀의 인적인 사항에 관한 부분과 재산적인 사항에 관한 부분으로 나누고 인적인 사항의 본질적인 부분이 양육권이라고 설명한다. 이러한 설명에 따른다면, 양육권과 친권의 분리는 자녀와 함께 거주하며 양육하는 권리와 재산적인 사항에 관한 권리의 분리를 의미한다고 볼 수 있다.”고 주장하는 견해도 있다. 이와 같이 실무와 학계의 지배적인 견해는 양육권이라는 표현을 사용하였고, 언론에서는 친권이라는 표현보다 양육권이라는 표현이 더 자주 사용되는 것으로 보인다. 대법원 1985.2.26. 선고 84므86 판결은 “민법 909조, 913조의 규정에 의하여 부모가 이혼하게 되면 모는 혼인 중에 출생한 자에 대하여 친권자가 되지 못하고, 부가 친권자가 되어 그 친권의 내용으로서 자를 보호하고 교양할 권리의무를 가지는 것은 논지와 같으나 법률상 부모의 일방이 친권자가 된다는 것만으로는 실질적으로 자의 안전한 보호가 보장되는 것은 아니기 때문에 민법 제837조 제1항은 친권자와는 별도로 ‘협의이혼하는 부모가 자의 양육에 관한 사항을 협정하지 아니한 때에는 그 양육의 책임은 부에게 있다.’고 규정하여 자의 양육책임자를 지정하였으므로 부모가 자의 양육에 관한 사항을 협정한 때에는 우선적으로 그 협정에 따라야 할 것이고 친권자라도 일방적으로 이를 변경할 수 없다. … (중간 생략) … 자의 양육자로 지정된 자는 자의 양육, 교육에 필요한 거소지정, 부당하게 자를 억류하는 자에 대한 인도청구 내지 방해배제청구 등도 할 수 있다고 보아야 할 것이므로, 위 인정의 협정이 친권자인 피청구인의 거소지정권 내지 유아인도청구권을 부당하게 침해하였다는 논지나, 이를 친권자인 피청구인이 임의로 변경할 수 있음을 전제로 하는 논지는 모두 이유 없다.”고 판시하였다. 민법 제정 이후 1990.1.13. 법률 제4199호로 개정되기 전 이혼시 자녀 양육 및 친권자와 관련 민법 규정은 아래와 같다 제837조 (이혼과 자의 양육책임) ① 당사자 간에 그 자의 양육에 관한 사항을 협정하지 아니한 때에는 그 양육의 책임은 부에게 있다. ② 전항의 양육에 관한 사항의 협정이 되지 아니하거나 협정할 수 없는 때에는 법원은 당사자의 청구에 의하여 그 자의 연령, 부모의 재산상황 기타 사정을 참작하여 양육에 필요한 사항을 정하며 언제든지 그 사항을 변경 또는 다른 적당한 처분을 할 수 있다. 제909조 (친권자) ⑤ 부모가 이혼하거나 부의 사망 후 모가 친가에 복적 또는 재혼한 때에는 그 모는 전혼인 중에 출생한 자의 친권자가 되지 못한다. 과거의 위와 같은 규정 때문에 친권자와 양육자가 분리될 수 있다는 관념이 생기고, 그와 같은 인식이 아직까지 남아 있는 것으로 보인다. 1990년 민법 개정 전에 부모가 이혼할 경우 모가 친권자가 될 수 없는 상황에서 미성년자와 동거하면서 보호·양육하는 모를 양육자라고 하고, 그 모에게 일정한 권한을 부여하기 위하여 양육권(마치 親權의 一部를 設定的으로 移轉받은 것인 양)이라는 것을 전제로 양육자를 ‘양육권자’라고 부르면서 실무와 학계에서 양육권이라는 표현이 사용되고 언론에서 오용된 것으로 추정된다. 지금은 이혼 후 모(母)도 친권자가 될 수 있으므로 양육자 개념을 없애고 친권자 개념으로 일원화하는 것이 타당하다. 다만 현실적으로 사용되고 있는 ‘양육자’라는 개념은 최근 성년후견이 도입되면서 사용된 용어로 표현하면 ‘미성년자의 신상보호의 책임을 지는 사람’을 ‘양육자’라 할 수 있을 것이다. Ⅲ. 이혼시 친권자 지정과 친권자 공동지정의 필요성 1. 이혼시 필수적 친권자 지정 이혼한 모가 친권자로 지정될 수 없는 민법 909조는 2005년과 2007년 두 차례 개정을 통하여 아래와 같이 개정되었다. 제909조 ①~③ 생략 ④ 혼인 외의 자가 인지된 경우와 부모가 이혼하는 경우에는 부모의 협의로 친권자를 정하여야 하고, 협의할 수 없거나 협의가 이루어지지 아니하는 경우에는 가정법원은 직권으로 또는 당사자의 청구에 따라 친권자를 지정하여야 한다. 다만, 부모의 협의가 자(子)의 복리에 반하는 경우에는 가정법원은 보정을 명하거나 직권으로 친권자를 정한다. ⑤ 가정법원은 혼인의 취소, 재판상 이혼 또는 인지청구의 소의 경우에는 직권으로 친권자를 정한다. 836조의2(이혼의 절차) 4항 규정에 의하면 협의이혼을 하려는 부부는 이혼의사 확인시까지 친권자결정에 관한 당사자의 합의서 또는 가정정법원의 심판정본을 제출해야만 하므로, 이러한 요건이 충족되지 않으면 법원은 이혼의사 확인을 거부할 것이며, 따라서 협의이혼은 성립될 수 없다. 909조 4항은 협의이혼의 경우에 친권자를 결정하는 방법에 대하여 규정하고 있는데, 부모의 협의로 친권자를 정하지 못한 경우에는 가정법원이 직권으로 또는 당사자의 청구에 따라 친권자를 지정하도록 하고 있는데, 가정법원이 직권으로 친권자를 정할 수 있는 부분은 조문체계상 불필요하고 협의이혼 절차와도 조화가 되지 않는다. 909조 5항은 재판상 이혼 청구(혼인취소, 인지청구 포함)가 있는 경우 가정법원은 직권으로 정하도록 규정하고 있다. 그런데, 이혼 판결 또는 이혼 조정을 하면서 친권자 지정을 이혼과 분리(이혼에 관한 일부판결 후 친권자지정에 관한 추가판결 또는 이혼조정 후 친권자지정 심판·판결)할 수 있는지 문제된다. ‘미성년 자녀를 둔 부부가 이혼 후 다시 혼인신고를 하였다가 남편이 처를 상대로 주위적으로 혼인무효를 구하고 예비적으로 이혼을 구한 사안’에서 원심은 주위적 청구를 기각하면서 예비적 청구를 인용하면서도 미성년 자녀의 친권자와 양육자를 정하지 않았는데, 처가 상고하였다. 대법원은 위 사안에서 “이혼 과정에서 친권자 및 자녀의 양육책임에 관한 사항을 의무적으로 정하도록 한 위 규정들의 문언 내용 및 이혼 과정에서 자녀의 복리를 보장하기 위한 위 규정들의 취지와 아울러, 이혼시 친권자 지정 및 양육에 관한 사항의 결정에 관한 민법 규정의 개정 경위와 그 변천 과정, 친권과 양육권의 관계 등을 종합하면, 재판상 이혼의 경우에 당사자의 청구가 없다 하더라도 법원은 직권으로 미성년자인 자녀에 대한 친권자 및 양육자를 정하여야 한다”고 하면서도 “법원이 이혼 판결을 선고하면서 미성년자인 자녀에 대한 친권자 및 양육자를 정하지 아니하였다면 재판의 누락이 있다고 해석함이 타당하다.”고 판시하였다(대법원 2015.6.23. 선고 2013므2397 판결). 일부판결을 한 뒤 잔부판결(殘部判決)이 법률상 허용될 수 없는 경우나 일부판결과 잔부판결 간에 내용상 모순이 생길 염려가 있을 때에는 일부판결이 허용될 수 없다. 일부판결이 허용되지 않는 소송에서는 재판의 누락이 있을 수 없으므로 추가판결로 시정할 것이 아니라, 빠뜨린 것이 있다면 판단누락의 일종으로 보아 상소 또는 재심(민사소송법 451조 1항 9호)으로 다투어야 한다. 이혼시 미성년 자녀의 친권자 지정과 관련하여 재판상 이혼과 협의상 이혼을 불문하고 미성년자인 자의 친권자가 지정되지 않음으로써 발생할 수 있는 미성년 자녀의 보호에 흠결이 없도록 가정법원이 이혼시 친권자를 직권으로 정해야 한다는 의무를 더욱 강화한 것이다. 그런데, 이혼 판결을 하면서 친권자 지정을 누락하였다면 이는 일부 판결이 불가능한 경우에 준하여 판단유탈로 보고 파기함으로써 개정 취지를 확인하였어야 한다. 예컨대 원심에서 이혼판결을 하면서 친권자 지정을 하지 않았고 이혼판결에 대하여 상고를 하였는데 원심에서 직권 또는 신청에 의하여 추가판결로 친권자 지정을 하고 확정된 후 이혼판결이 상고심에서 파기된 경우에는 이혼은 기각되고 친권자 지정만 이루어지게 되는데 이는 일부판결과 잔부판결 사이에 모순이 생길 수 있는 경우로 보아 일부판결이 허용되지 않아야 한다. 따라서 상고심에서는 ‘재판의 누락’이 아닌 ‘판단유탈’로 보고 원심을 파기해야 한다. 또한, 위 대법원 판결대로라면 당사자가 별도로 원심에 기일지정신청을 해야 하는데(법원이 직권으로 친권자 지정을 기대하기는 쉽지 않다), 기일지정신청이 없으면 이혼시 친권자 미지정 상태는 한없이 길어지게 되는데 입법취지가 무색해지므로 부당하다. 2. 이혼시 친권자를 부모 공동으로 지정할 필요성 부모가 이혼을 하게 되면 더 이상 공동생활을 하지 않게 되기 때문에 함께 생활하던 미성년 자녀의 생활에도 영향을 미칠 수밖에 없다. 그렇지만 부모의 이혼이 미성년 자녀의 법적 권리의무와 신상에 미치는 영향이 최소화되어야 한다. 부모의 이혼을 자녀 입장에서 보면 ‘부모의 사생활’일 뿐이다. 이혼이 부부의 혼인해소에 그쳐야지 이혼이 곧바로 가족의 해체로 이어져서는 안 될 것이다. 이혼을 하게 되는 원인은 다양한데, 부모 일방 또는 쌍방의 비행으로 이혼을 하는 경우도 있지만, 부모의 성격 차이로 이혼을 하는 경우가 점점 늘어나고 있다. 종전 협의상 이혼이든 재판상 이혼이든 부모가 이혼을 하게 되면 미성년 자녀의 부 또는 모 일방을 친권자 및 양육자로 지정하고 친권자 및 양육자로 지정된 부 또는 모는 타방 부 또는 모와 자녀를 단절시키는 사례가 적지 않았다. 친권자 및 양육자가 되지 못하는 것은 곧바로 자녀와 관계가 사실상 단절되는 것을 의미하고, 사실상 이혼을 통하여 자녀를 잃게 되는 것이다. 이런 이유로 과거 배우자로부터 학대에 가까운 부당한 대우를 받으면서도 자녀와 관계가 단절될 것을 염려하여 고통스러운 혼인을 사실상 강요당하는 경우도 있었다. 최근에는 이혼시 친권자 및 양육자로 지정될 가능성을 고려하여 자녀를 탈취하는 경우도 있다. 이혼소송 중 자녀를 탈취하는 것은 미성년자 약취·유인죄가 되지는 않는다는 법원의 판결은 이혼소송 중 자녀 양육문제로 자녀를 탈취하는 악순환이 반복될 여지도 주고 있다. 이혼시 미성년 자녀의 친권자 및 양육자로 지정되지 못한 것은 사실상 친권상실 선고를 받은 것이나 다름없다. 이렇다 보니 친권자 및 양육자로 지정되지 못한 부모 일방은 자녀에 대한 양육비 지급에 소극적일 수밖에 없다. 이혼을 하면서 조카만도 못한 먼 친족처럼 되어 버린 자녀에 대한 부양의무만을 강요하는 것은 경우에 따라 가혹할 수 있다. 이혼이 미성년 자녀의 양육환경에 부정적인 영향을 줄 여지가 있지만 그렇다고 이혼을 하면서 친권자 및 양육자로 지정되지 못한 부 또는 모를 친권상실 선고를 받은 것처럼 대우해서는 안 된다. 이혼 자체가 비행은 아니기 때문이다. 이혼을 하면서 부모 일방이 미성년 자녀의 친권자 및 양육자로 지정되지 못한다는 것은 정서적(情緖的) 박탈감뿐만 아니라 실질적(實質的)으로도 비양육자인 부 또는 모는 물론이고 미성년 자녀에게 많은 불이익을 가져온다. 이혼 후 친권자로 지정되지 못한 부모 일방은 미성년 자녀와 연락이 되지 않을 경우에도 미성년 자녀의 주민등록초본이나 출입국에 관한 사실증명을 발급받지 못하고, 어느 학교에 다니고 있는지 알 수 없다. 미성년 자녀가 외국에 있는 경우 소재를 파악할 수 없다. 이런 경우 비양육자인 부모라 하더라도 (공동) 친권자로 지정됨으로써 미성년 자녀의 주민등록초본 발급, 출입국에 관한 사실증명 발급, 실종신고를 할 수 있어야 하고, 취학하고 있는 학교를 알 수 있어야 한다. 비교법적으로 보더라도 이혼 후에도 친권자를 공동으로 정하는 경우가 늘어나고 있다. 하급심에서도 이혼소송에서 판결 또는 조정을 통하여 친권자를 부모 공동으로 정하는 경우가 적지 않다. 대법원 판결도 이혼시 부모를 모두 친권자로 지정하는 것을 수긍하고 있다. 다만, 대법원 판결은 친권자를 부(또는 모)로 양육자를 모(또는 부)로 하는 등 친권자와 양육자를 분리할 수 있다고 것을 전제하기도 하고, 이혼시 친권자를 단독으로 정하는 것을 원칙적인 모습으로 보고 친권자를 공동으로 하는 것을 예외적인 모습으로 보는 듯하다. 우리 민법 909조는 (일본 민법 819조와는 달리) 이혼시 친권자를 정하도록 하고 있을 뿐 부 또는 모 일방을 친권자로 지정하도록 하지는 않고 있다. 따라서 우리 민법은 이혼시 친권자를 단독으로 정하는 것은 물론 공동으로 정하는 것도 가능하다. 앞서 본 바와 같이 이혼시 부 또는 모 일방만 친권자로 지정할 경우 발생할 수 있는 미성년 자녀에 대한 보호의 흠결을 고려하였을 때 특별한 사정(친권상실사유나 이에 준하는 사정이 있는 경우)이 없는 한 친권자를 부모 공동으로 지정하는 것이 바람직하다. 종전 친권자 지정은 미성년 자녀의 복리가 아니라 부 또는 모의 편의만을 고려한 것은 아닌지 되짚어 볼 일이다. 3. 친권자 공동 지정시 친권행사 방법 혼인 중에는 친권자인 부모가 공동으로 친권을 행사하더라도 불편함이 크지 않다. 특별한 사정이 없는 한 부모가 동거하고 있고 정당한 이유가 있어 일시 동거하지 않더라도 수시로 의논을 할 수 있고 법률행위의 공동이 의사의 공동뿐만 아니라 행위의 공동을 요구하는 경우에도 긴밀하게 협조할 수 있다. 반면 부모가 이혼(혼외자가 인지되고 부모가 동거하지 않는 경우도 마찬가지다)하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 동거하지 않고 의사소통이 혼인중인 부모에 비하여 원활하지 않을 뿐만 아니라 부모가 경제적 공동체가 아니기 때문에 친권자가 부모 공동으로 지정될 경우 친권 행사가 복잡하고 미성년 자녀의 복리에 반하는 상황이 발생할 수 있다. 이런 사정 때문에 종래 이혼시 대부분 친권자를 부 또는 모 단독으로 정하였다. 그런데 앞서 본 바와 같이 부모가 이혼을 하더라도 친권자를 공동으로 지정할 필요성이 있다. 부모가 이혼하는 경우 부모관계가 불편하지 않으면서 친자관계가 이혼으로 인하여 필요최소한의 영향을 받게 함으로써 친자관계의 지속성을 도모하고 그렇게 함으로써 자녀의 복리를 도모할 필요가 있다. Ⅳ. 비양육자인 친권자의 친권 일부 제한 문제 1. 이혼한 공동 친권자의 친권행사를 원활하게 하는 방법 상법상 주식회사의 대표이사가 여럿 있는 경우 ‘각자 대표이사’와 ‘공동 대표이사’ 제도가 있다. ‘공동 대표이사’는 일종의 대표권의 제한 내지 제약이다. 또한, 대표이사의 대표권은 법령과 정관으로 제한할 수 있다(상법 389조). 혼인 중인 부모가 모두 친권자로서 친권을 공동 행사하는 경우를 주식회사의 대표이사에 대비해 보면, ‘공동 대표이사’로서 협력이 잘 되는 경우이거나 ‘각자 대표이사’처럼 원활한 경우이다. 그런데 이혼하는 부모가 공동으로 친권자가 되어 친권을 공동으로 행사하는 것은 ‘공동 대표이사’인데 협조가 잘 되지 않은 경우처럼 불편하거나, ‘각자 대표이사’로서 대표권 행사는 편리하지만 그만큼 위험이 큰 것과 유사한 상황이다. 그렇다면 이혼시 친권자를 부모 공동으로 정하였을 때의 문제와 관련하여 친권자 일방, 특히 미성년 자녀와 동거하지 않는 친권자(비양육자인 친권자)의 친권을 일부 제한하는 방법으로 해결할 수 있는지 검토해 본다. 2. 친권의 일부 제한이 조정의 대상이 될 수 있는지 여부 앞서 본 바와 같이 친권의 일부 제한은 친권의 상실이나 일시 정지처럼 비행(친권남용)에 대한 제재가 아니고, 미성년 자녀의 복리를 위하여 친권자의 친권을 제약하는 것이다. 그렇기 때문에 친권의 일부제한은 친권자 지정과 마찬가지로 마류 가사비송사건으로 기본적으로 조정전치주의(調停前置主義)가 적용되고(가사소송법 50조 1항), (친권 상실과는 달리) 당사자가 임의로 처분할 수 없는 사항에 속하지 아니하여 조정(調停)이 성립된 경우 또는 조정을 갈음하는 결정이 확정된 경우 재판상 화해와 동일한 효력이 있다고 봐야 한다(가사소송법 59조 2항). 3. 친권의 일부 제한을 통한 공시 친권을 일부 제한하는 심판(판결)이 확정되거나 조정(확정된 조정을 갈음하는 결정) 또는 재판상 화해(확정된 화해권고결정)가 성립된 경우 비양육친인 친권자의 친권이 제한된 범위는 가족관계등록부에 기재되고, 미성년 자녀의 기본증명서를 통하여 공시된다. 친권의 일부 제한이 도입되고 얼마 되지 않은 탓에 일부 구청 가족관계등록공무원이나 감독법원에서는 친권의 일부 제한을 친권의 상실과 동일하게 취급하여 조정의 대상이 되지 않는다고 보아 가족관계등록부 기입을 거부한 사례가 있으나, 부당하다. 그러나 앞서 본 바와 같이 친권의 일부 제한은 친권의 상실 또는 일시 정지와 같이 친권남용(비행)에 대한 제재가 아니고, 이혼시 친권자를 부 또는 모 단독으로 정하는 것과 유사한 구조다. 만약 친권의 일부 제한이 조정의 대상이 되지 않는다는 견해에 따른다면 이혼시 친권자를 부 또는 모 단독으로 정하는 내용으로 조정을 하더라도 당사자가 임의로 처분할 수 없는 사항에 속하는 것에 대한 조정이므로 효력이 없다고 해야 한다. 그런데 이것은 논리적으로 맞지 않을 뿐만 아니라 수십 년간 이루어진 실무 관행과도 배치된다. 만약 친권의 일부 제한은 조정의 대상이 되지 않는다면 이혼을 하면서 친권자를 공동으로 하되, 비양육자의 친권을 일부 제한하는 것으로 조정이 이루어질 경우 조정장이 별도의 심판·판결을 하는 것도 보충적으로 검토해 보아야 할 것이다. 실무상 조정절차는 조정위원회(調停委員會)에서 처리하기도 하고, 수소법원(受訴法院)에서 처리하기도 한다. 서울가정법원은 2014년까지는 1조정위원회(가사11단독) 하나만 두었는데 2015년부터 2조정위원회(가사12단독)를 추가한데 이어 2016년부터는 3조정위원회(가사13단독)로 확대하였다. 수소법원에서 이루어지는 조정은 물론이고 조정위원회에서 조정이 이루어질 때에도 조정장인 단독판사가 심판·판결을 하는 데 문제가 없어 보인다. 다만 실무상 조정위원회를 맡고 있는 단독판사는 내부 사무분담 차원에서 심판·판결을 하지 않고 있으나, 민법·법원조직법·가사소송법 등 법률을 개정하지 않더라도 법원장이 사법행정차원에서 친권자 지정과 그에 부수된 친권 일부 제한은 조정위원회를 맡고 있는 단독판사가 심판·판결을 할 수 있도록 사무분담을 정한다면 실무상 간명하게 처리될 수 있을 것으로 보인다. 만약 조정위원회를 맡고 있는 단독판사(조정장인 판사)가 심판·판결을 할 수 없다면 일부 조정이 성립된 것으로 보고 친권자 지정 부분은 본안 재판부로 사건을 송부하는 방법도 고려해 보아야 할 것이다. Ⅴ. 결 론 친권은 부모의 권리 또는 권리이자 의무가 아니라 친권자의 지위에서 나오는 권한이다. 친권 또는 친권자 개념 이외에 양육권 또는 양육권자라는 개념은 필요하지도 않고 유용하지도 않다. 다만, ‘양육자’라는 개념은 친권자를 공동으로 정하는 경우 미성년 자녀와 동거하는 친권자를 가리키는 정도로 볼 여지는 있다. 이혼이 미성년 자녀에 미치는 영향을 최소화함과 동시에 이혼소송이 미성년 자녀를 두고 격화되는 것을 방지하고 이혼 후 미성년 자녀와 동거하지 않는 부 또는 모도 미성년 자녀의 보호와 양육에 기여할 수 있게 하기 위해서는 친권상실 사유가 되지 않거나 그 밖에 특별한 사정이 없는 한 친권자를 부모 공동으로 정하는 것이 바람직하다. 다만, 부모가 이혼을 하는 경우 동거하지도 않고 협조가 원활하지 않을 뿐만 아니라 경제적으로도 분리된 사정을 고려하여 동거하지 않는 친권자(비양육자인 친권자)의 친권 일부를 제한하고 미성년 자녀의 기본증명서를 통하여 공시하면 이혼에 즈음하여 발생할 수 있는 미성년 자녀와 관련된 많은 문제가 해결될 수 있을 것으로 기대한다. 친권자, 공동친권자, 친권 일부 제한, 가족관계등록부, 미성년 자녀의 보호 Parental Authority, Person with Parental Authority, Partial Restriction of Parental Authority, Family Relation Register, Protection of Underage Children 주제어 [친권 일부제한 기재례] [조정으로 친권 일부제한된 사례] 《참고문헌》 1. 국내문헌 곽윤직·김재형, 민법총칙 제9판(박영사, 2015년). 김상용, 가족법연구Ⅱ(법문사, 2006년). 김주수·김상용, 친족·상속법 제12판(법문사, 2015년). 신영호, 가족법강의 제2판(세창출판사, 2013년). 윤진수 편집대표, 주해친족법 제2권, 초판(박영사, 2015년). 이경희, 가족법 8정판(법원사, 2013년). 최금숙, 로스쿨 친족법[Ⅰ.복리·친권·부양편](도서출판 제일법규, 2010년). 법원실무제요 가사(Ⅱ), 법원행정처(2010년). 2. 논문 곽민희, “프랑스법상 친권의 귀속과 행사,” 가족법연구 제26권 3호(2012년). 권재문, “친권자의 공백 상황에 대처하기 위한 법정대리인의 결정,” 가족법연구 제27권 1호(2013년). 권재문, “친권의 제한·정지 제도 도입을 위한 검토사항,” 가족법연구 제28권 1호(2014년). 김상용, “소위 친권행사자론에 대한 비판적 고찰,” 가족법연구 제11호(1997년). 김유미, “이혼시 친권의 개정방향,” 가족법연구 제15권 2호(2001년). 박주영, “개정 민법상 친권제한제도의 평가 및 향후 과제—일본과의 비교를 중심으로—,” 성균관법학 제27권 3호(성균관대학교 법학연구소, 2015년). 엄경천, “친권의 본질에 관한 검토—친자과 혼인법·이혼법의 관계 재정립—,” 가족법연구 제30권 1호(2016년). 윤진수·현소혜, “부모의 자녀 치료거부 문제 해결을 위한 입법론”, 법조(법조협회, 2013년). 이은정, “친권 제한의 유연화—신분적 효력을 중심으로—,” 가족법연구 제27권 1호(2013년). 임종효, “양육비청구권에 관한 기초 이론 및 실무상 쟁점,” 사법논집 제51집(법원도서관, 2010년). 최진섭, “이혼 후의 공동양육법제에 대한 입법론적 연구,” 가족법연구 제24권 3호(2010년). The Granting of Parental Authority to Both of the Divorced Parents, and the Partial Restriction of Parental Authority —A Working-Level Review of the Necessity of Division and the Method of Public Notice— Um, Kyong-Chon Changes in social and economic environments have changed the values of family and increased the divorce rate. With which, the protection of underage children has been an issue of growing importance. During the divorce action, some parents want to relinquish their responsibility for child support, but most of them wrangle over child custody. So far, overwhelming majority of trials has given one of the parents the Parental Authority or Custody. The other parent can just have the visitation right without exercising the Parental Authority and Custody as well. Though it is inevitable that one of the parents is appointed as the Fosterer, it could cause some problems if the Parental Authority is given only to the one appointed as the Fosterer. First, the noncustodial parent without the Parental Authority may not be the legal guardian of the child during negotiation for the visitation right. Also, the child may not be protected properly when the Fosterer has a problem performing the role as the person with Parental Authority, e.g., disappearance, death, etc. Second, the noncustodial parent feels deprivation after divorce and thus becomes indifferent to paying child support, which will make he or she estranged from his or her child and affect child support negatively. In case the Parental Authority is given to both of the divorced parents, it may be inconvenient for one parent as the Fosterer to foster the child. This is the main reason why the family judiciary who try divorce cases or the one appointed as the fosterer has been passive about joint custody. Also, it may be cumbersome to make decisions about financial transactions, passport application, surgery or school transfers in case the Parental Authority is given to both of them. However, such reasons are not for the welfare of children but are only for the convenience of parents. The Parental Authority can be restricted by the Loss of Parental Authority, the Temporary Suspension of Parental Authority, and Partial Restriction of Parental Authority, and Loss of Rights to Represent and Manage Property. In regard to this, Article 925-2 of the Civil Act stipulates that the weakest means shall be adopted in principle in order that the ruling shall be based on proportionality. For a divorced parent who failed to have the Parental Authority, the denial of the Parental Authority virtually means that he or she is sentenced to the Loss or Suspension of the Parental Authority. As compared with cases of being sentenced to the Loss of Parental Authority, it is overly harsh to deny the Parental Authority for the reason that he or she failed to be appointed as the Fosterer. It is advisable to give Parental Authority to both of the parents except in the case where there is reason to sentence to the Loss of Parental Authority, e.g., cases where a noncustodial parent does not pay child support faithfully or abuses his or her child or does an equivalent deed. Although both parents are given Parental Authority, the Fosterer’s inconvenience will be obviated or mitigated by the Partial Restriction of a noncustodial part’s Parental Authority. The Partial Restriction of Parental Authority is recorded on the Family Relation Register and is publicly notified in the basic certificate of an underage child, and thus transactions can be safe. However, the Parental Authority can be given only to one of divorced parents in cases where a noncustodial parent does not perform parental obligation properly or does against the child’s welfare. Another way is depriving him or her of his or her Parental Authority. There is the need to give Parental Authority to both of the divorced parents regardless of who is appointed as the Fosterer. It enables them to share parental authority in proportion to responsibility and accountability and to promote the welfare of underage children. Various efforts have been made to arbitrate in divorce disputes, and in addition to them, this study offers a solution to wasteful disputes by suggesting a proper distribution of parental authority and responsibility for child support.